Sentencia Penal Nº 464/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 40/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento Abreviado nº 40/2020
Diligencias Previas 591/2020
del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
S E N T E N C I A
TRIBUNAL:
D. JORDI OBACH MARTÍNEZ
D. JOSÉ ANTONIO RODRIGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
En Barcelona, a 8 de octubre de 2020.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº
40/2020, dimanante de las Diligencias Previas nº 501/2019 del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de
Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a Rodrigo , nacido en Sunangonj el día NUM000 de
1997, con NIE nº NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Estibaliz Rodríguez Ortiz de
Zárate y defendido por la Letrada Dª. María del Mar Cambronero Soriano. Siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Sr. D. Jose Antonio Rodríguez Sáez, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta, de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 6 de octubre de 2020, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal y la Defensa manifestaron no plantear ninguna.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las provisionales a definitivas en cuanto a la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las penas de cuatro años de prisión y multa de 4.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.3 CP, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas del juicio.

Solicitó asimismo que se dé a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto.



CUARTO.- Por la defensa del acusado en conclusiones definitivas se calificaron los hechos como no constitutivos de delito imputable al mismo, solicitando su libre absolución, aunque se añadió como alternativa la de que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, y debería imponerse la pena de un año de prisión.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que, como consecuencia de una operación de vigilancia realizada por agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra, el día 10 de mayo de 2019, sobre las 00'40 horas horas, el agente con TIP nº NUM002 observó al acusado cuando, dentro del portal del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM003 de Barcelona, lanzó una bolsita al suelo que, una vez interceptada y analizada la sustancia de color blanco y en forma de roca que contenía, resultó ser cocaína con un peso neto de 20,1 gramos, con una riqueza del 45,2 % (9,1 gramos de cocaína base).

El acusado, en el momento de la detención, tenía en un bolsillo ciento sesenta euros, repartidos en varios billetes.

Un gramo de cocaína alcanza el mercado ilícito un precio aproximado de 59'36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1 del Código Penal. Dicho delito tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961.

Ninguna duda hay sobre la naturaleza de la sustancia que se ocupó, que sin duda era cocaína en la cantidad y con los porcentajes de riqueza que se han consignado, como ha evidenciado el informe analítico, que no ha sido impugnado por la Defensa, y que obra a los folios 55 a 57 de las actuaciones. De igual modo, es pacífico que la cocaína es sustancia que casa grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y graves trastornos de conducta que origina.



SEGUNDO. - De la prueba practicada en el acto del juicio, apreciada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado, así como la participación del acusado en los hechos que integra dicha infracción.

A) La acusación se fundamenta en los elementos probatorios derivados de las declaraciones testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 y NUM004 . Ambos han descrito en el plenario una secuencia coincidente, compatible con la observación policial de una zona de Barcelona en la que se produce, por la masiva presencia de turistas, una importante actividad de venta de drogas. Los agentes explican que vieron al acusado hablar con varias personas en la calle y que le siguieron cuando se dirigió a la CALLE000 , hasta que entró en el portal del número NUM003 de dicha calle e intentó evitar que los agentes entraran dentro del portal. El agente NUM002 afirma con rotundidad que al entrar al portal vio cómo el acusado lanzaba un objeto al suelo, tras la cual procedieron a su interceptación y después detención. Estas declaraciones testificales gozan de plena fiabilidad y credibilidad, no constando ninguna causa de falta de credibilidad subjetiva (no hay intereses espurios) ni objetiva (el relato es del todo coherente y está corroborado por la intervención de la bolsita con la sustancia). La Defensa tampoco ha presentado ninguna alegación o argumento para dudar de tal credibilidad. Se debe tener por probado, pues, que el acusado era poseedor de la sustancia que fue intervenida en el momento previo a su detención.

La versión alternativa ofrecida por el acusado, que niega haber lanzado ninguna bolsita al suelo, que afirma que estaba en aquel lugar porque iba a devolver unas llaves a un amigo y que explica el dinero que llevaba encima (160 euros) como producto del trabajo que realizaba en un supermercado, no puede aceptarse. Tal versión es incompatible con las declaraciones testificales que se han valorado como creíbles y, además y sobre todo, no se ha realizado ninguna actividad probatoria dirigida a su acreditación. No se ha facilitado la declaración del supuesto amigo que debía recibir las llaves, ni se aportado ninguna prueba documental del supuesto trabajo en el supermercado B) Esta secuencia fáctica nos sitúa, por lo tanto, no ante un acto de tráfico, sino ante un supuesto de posesión de sustancia estupefaciente, por lo que se hace indispensable determinar si la posesión de la cocaína tenía como finalidad que llegara a terceras personas o no.

Al respecto de la 'preordenación al tráfico' de la posesión de drogas, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el análisis del delito de tráfico de drogas que tipifica el art. 368 del CP, tratándose de la modalidad de posesión o tenencia, aparte de los elementos generales y comunes de estos delitos, debe ponerse el acento en su antijuricidad: en el ánimo de traficar. La evidencia del ánimo, como elemento interno que es, sólo puede adquirirse mediante un juicio de inferencia, a través de datos objetivos plenamente acreditados que sujetos a juicio de racionalidad permiten la conclusión de existencia de tal ánimo de proselitismo. Tales motivos son variados, y habitualmente indiciarios, siendo frecuente considerar la cantidad de droga poseída, si excede o no de la que usualmente se detenta para el autoconsumo, si se posee una o varias drogas diferentes, si está distribuida de forma que indique la facilidad para trasmitirla a otros, si se poseen útiles o sustancias aptas para la manipulación, o envoltorios preparados, cantidades dinerarias inusuales con los ingresos normales, lugar en el que se guarda, etc.

En el presente caso, la cantidad de droga intervenida, así como, sobre todo, la forma en que se presenta, es mucho más compatible con la intención de comerciar que con la de consumir, puesto que resulta poco verosímil que un consumidor de cocaína adquiera veinte gramos en un solo acto (veinte gramos son los valorables respecto a las dosis que se pueden extraer y al precio que se debe pagar ) y lo haga de cocaína en roca, que requiere todavía una actividad de preparación para ser consumida, raramente accesible a un consumidor ordinario. De otra parte, no se ha afirmado siquiera por la Defensa ningún hecho o dato relativo a la condición de consumidor habitual de cocaína en el acusado. La inferencia de destino al consumo de la sustancia por terceras personas es, pues, del todo racional y acorde con las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia.

Como se ha dicho, frente a la presencia de claros elementos probatorios de cargo, la Defensa del acusado no ha podido articular una tesis alternativa mínimamente razonable. Las débiles explicaciones ofrecidas resultan banales y, además, han quedado huérfanas de acreditación. Por todo ello, puede afirmarse que la Sala ha adquirido la certeza objetiva suficiente de la realidad de los hechos objeto de acusación y de la responsabilidad del acusado en los mismos, más allá de toda duda razonable y, por lo tanto, superando las exigencias del derecho del acusado a la presunción de inocencia.



TERCERO.- De los delitos mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art.

27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Con relación a la penalidad a imponer al acusado, la Sala considera que, en atención a la cantidad de sustancia que contenía la papelina entregada (20 gramos a efectos de determinar el número de dosis extraíble, 9 gramos, una vez aplicado el grado de riqueza en el principio activo), es de aplicación el subtipo atenuado contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal. Tan reducida cantidad debe permitir la integración del concepto de 'escasa entidad del hecho' que constituye una de las variables de su aplicación, sin ninguna duda, sobre todo si se relaciona con el dato, susceptible de deducción, de que el acusado se encuentra en el espacio más bajo de la estructura organizativa necesaria para desarrollar el tráfico de drogas en la zona.

Se trata sin duda de un mero 'transportista' que no ostenta ninguna influencia en el dominio de la actividad de tráfico. Es, por tanto, racional y razonable, valorar su intervención con una menor reprochabilidad. De otra parte, no consta ningún dato o hecho objetivo, desde la perspectiva de las circunstancias personales del autor, que suponga un inconveniente para aplicar la atenuación penológica referida.

Por ello, procede aplicar la pena inferior en un grado a la penalidad aplicable al tipo básico, por el que califica la acusación, de manera que la pena debe fijarse dentro de la franja entre un año y seis y tres años de prisión.

La aplicación de la regla del artículo 66. 6ª del Código Penal, en este caso, nos lleva, casi de forma indefectible por la falta de información al respecto de los parámetros que ofrece la norma, a la imposición de la pena en su dimensión mínima, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso.

También se impone la pena de euros de multa, al margen de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena prevista en el art. 56.1.2ª CP. En la determinación de la pena de multa, el Tribunal ha de partir del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro y de la valoración pericial obrante a los folios de las actuaciones. La probanza del valor por tales medios aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, se considera suficiente la que se corresponde con el tanto al doble del valor de la droga, con las consecuencias derivadas de su impago previstas en el art. 53 del CP por ser la pena privativa de libertad impuesta no superior a cinco años, fijando en cinco días tal responsabilidad personal subsidiaria, por razones de proporcionalidad.



SEXTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, dándosele el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley al responsable del delito cometido y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que condenamos a Rodrigo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y multa de MIL DOSCIENTOS euros, con CINCO DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a satisfacer las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero intervenido, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.