Sentencia Penal Nº 464/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 65/2021 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 7ª

ROLLO DE APELACIÓN 65/2021-Z

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 53/2020

JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 464/2021

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

DÑA. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 18 de junio de 2021.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 65/21, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Procedimiento abreviado 53/2020, contra D. Prudencio, por delitos de lesiones imprudentes y contra la seguridad vial, hallándose el acusado en libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Condeno a Prudencio como autor de tres delitos de lesiones por imprudencia grave, absolviéndole de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, procediendo la imposición de tres penas de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (9.720 euros en total), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y tres penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y 1 día cada una, así como la pérdida del permiso de conducción y el abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, declarando la reserva de la acción civil ejercitada por Rosendo y la pérdida sobrevenida de las acciones civiles acumuladas ejercidas por la fiscalía en beneficio de Ramón y Roberto'.

SEGUNDO.-La defensa del condenado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso tanto la fiscalía como la defensa del Sr. Rosendo, personado como acusación particular en autos, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia, para resolución del recurso planteado, en fecha 2 de marzo de 2021.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 29 de marzo de 2021, en fecha 30 de marzo se remitió a la sección Séptima y en fecha 6 de abril de 2021 se dictó diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de rollo apelación numerado como 65/2021, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo señalado tras la entrega de las actuaciones al ponente, para el día 16 de abril de 2021 y producido el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. María Calvo López que expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que tiene el siguiente contenido: 'Resulta acreditado que el acusado, Prudencio, sobre las 6:00 horas del día 11 de marzo de 2017, previa ingesta de bebidas alcohólicas que no consta mermasen su capacidad para la conducción, tomó el volante de un vehículo marca Citroën, modelo Elysee, matrícula ....-YJG, propiedad de Europcar y asegurado en la entidad Allianz, circulando por la carretera C-55, en la localidad de DIRECCION000, perdiendo el control del automóvil a causa de su estado de somnolencia a la altura del punto kilométrico 4,8 de la dicha vía, invadiendo el carril de sentido contrario y colisionando contra un vehículo marca Volkswagen, modelo Touran, matrícula 1188-JJX propiedad de Rosendo, quien lo conducía correctamente, siendo el hoy acusado ingresado en centro médico y practicándose allí pruebas alcoholimétricas con resultado positivo de 0,24 mg/l de alcohol en aire espirado siete horas después, determinándose en cálculo retrospectivo una tasa inferior a 0,60 mg/l en el momento del impacto, producto del cual Rosendo padeció fractura supraintercondilea multifragmentaria de fémur izquierdo, sanando tras intervención quirúrgica cuatrocientos noventa y tres días después, cuatrocientos sesenta y ocho impeditivos para sus ocupaciones habituales y veinticinco de hospitalización, restando pseudoartrosis de fémur izquierdo, material de osteosíntesis en dicho hueso, con cicatrices de moderada relevancia. Asimismo fueron heridos dos pasajeros, que acompañaban al anterior, Ramón y Roberto, sufriendo el primero latigazo cervical y contusiones que tras rehabilitación funcional curaron en sesenta días, quince de ellos impeditivos, restando cervicalgia postraumática, y el segundo latigazo cervical, dorso-lumbalgia postraumática, contusión en la parte izquierda del tórax y costalgias asociadas, curando tras rehabilitación funcional en sesenta días impeditivos, restando agravación de estado previo'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto plantea dos objeciones: a) error en la valoración de la prueba en relación a la aplicación del artículo 152.2 CP entendiendo que la imprudencia en que había incurrido no sería tributaria del máximo reproche penal, siendo la valoración desproporcionada y generadora de un agravio comparativo en la consecuencia penológica; por otra parte y se infiere que subsidiariamente a la primera alegación, en atención a lo preceptuado en el último párrafo del artículo 152.2 y dado que sólo media una denuncia y no tres, entiende el recurrente que corresponde la imposición de la pena en su grado medio; conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y b) error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 52 en relación al 50 CP en relación a la individualización de la pena que se cifra en tres multas de 18 meses a razón de 6 euros y 6 años en total de privación del permiso de conducir ya que la sentencia no motivó el porqué de imponer la pena en su límite máximo, excediendo además la privación del permiso de conducir de lo reclamado por las partes acusadoras lo que a juicio del recurrente vulnera el principio acusatorio. En consideración a todo ello interesa el recurrente se rebaje la consideración de la imprudencia de grave a menos grave del artículo 152.2 CP o, en su defecto, se imponga la pena de multa en grado medio y no en el límite máximo, reduciendo la retirada del permiso de conducir a los años como máximo interesados por las acusaciones.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no era posible (ni lo es ahora, tras la reforma del año 2015), la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia. Sin ello, la posibilidad de revisión debería limitarse, según esta corriente interpretativa, a constatar que no haya habido, en la valoración contenida en la sentencia, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de Derecho.

En esa misma línea si bien en un sentido más limitado, a partir de la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) , que asume definitivamente los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación, se señala de forma persistente que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también rigen en fase de apelación. Esto se traduce, en definitiva, en la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional); también en que, cuando el objeto del recurso de apelación exija un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia que obligue a valorar y ponderar la prueba personal practicada, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exija que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación ( STC 167/2002).

Dicho criterio se ha consolidado, si bien centrándose exclusivamente en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores ( STC 217/06, de 3 de julio, FFJJ 9 a 11, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril), extrayéndose en ellas el lógico corolario de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y vigentes también en la fase de apelación, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial que va a hacer el pronunciamiento de condena haya examinado directa y personalmente, y en el curso de un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así y cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Y de no hacerse así, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia llevará a la apreciación correlativa de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los aludidos medios de prueba personales no reproducidos, indebidamente valorados en la segunda instancia sin inmediación, sean las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero, la exigencia de repetición de la prueba practicada en apelación que esa interpretación jurisprudencial impone choca con el derecho positivo vigente para la segunda instancia y con las posibilidades interpretativas que su literalidad impone. El artículo 790.3LECrim limita las posibilidades de práctica de prueba en la segunda instancia a las diligencias que no pudieron ser propuestas, las que fueron indebidamente denegadas si se formuló oportuna protesta y las admitidas no practicadas por causas no imputables al recurrente. No es posible pues volver a practicar la prueba personal ya llevada a cabo en la instancia, lo que supone, atendida la jurisprudencia constitucional arriba indicada, asumida ya también con firmeza por el TS, la imposibilidad de apoyar en una nueva valoración de la prueba personal irreproducible en la alzada una condena en apelación.

Pero, por una parte, lo que afecta a la prueba personal no lo hace a otras, que sí son susceptibles de nueva valoración (respetando la inmediación y la contradicción) en la fase de recurso, por ejemplo la documental ( STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2). Otra cosa es si la condena puede o no basarse en exclusiva en prueba de tal naturaleza o si, dado el principio de valoración conjunta ( artículo 741LECrim), la influencia del conjunto probatorio no permitirá el cambio de absolución a condena ni siquiera en tales supuestos (valoración discrepante en la alzada de la prueba documental). Y, por otra, tampoco esta interpretación afecta a los supuestos en que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe a una cuestión estrictamente jurídica o de subsunción legislativa, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público ni la reproducción de prueba personal alguna, pues se parte del escrupuloso respeto a los hechos declarados como probados en la instancia ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre y 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3). En todos estos casos concluye el TC que no habría violación de las garantías propias del proceso, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia y luego se le condena en apelación, como si la Sentencia de apelación empeora su situación de partida. Y ello bien porque la sentencia dictada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la previa del órgano a quo; bien porque, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, 'pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Ninguna de estas limitaciones, finalmente, se predican del análisis de sentencias condenatorias, en las que ni antes de la reforma del año 2015 y con la jurisprudencia constitucional citada, ni después de tal reforma, que modificó los artículos 790 a 792LECrim para adaptarse a la interpretación jurisprudencial indicada, se impide un análisis en la segunda instancia de la prueba, personal, documental o de cualquier índole, producida en la instancia que derive en una conclusión de absolución.

A nivel legislativo y tras la reforma del año 2015 ya mencionada, el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim, impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-Seguidamente analizaremos los motivos desarrollados en el recurso, comenzando por la consideración de la imprudencia en que la conducta del recurrente incurrió.

Tal vez lo primero que debemos puntualizar es que si bien el enunciado bajo el que la parte esgrime este primer motivo de oposición es el del error en la valoración de la prueba, no discute los hechos base que permitieron al juzgador graduar la imprudencia como grave y sí solo que tales hechos base sirvan para sostener esa calificación. Ello nos sitúa más bien en un error de subsunción en su caso que no afecta a la construcción fáctica y sí solo a la calificación jurídica de la conducta. La descripción fáctica de la sentencia, que como decimos el recurrente no combate en el cuerpo de la apelación, se basa en el testimonio de un conductor que seguía en la marcha al acusado y aportó cómo había sido su conducción previa al accidente. Según el Sr. Bernabe el recurrente realizó una conducción errática en tramos, llegando a perder el control y terminar en la cuneta contraria a la de su sentido de la marcha pese a lo que retomó el camino sin casi dar tiempo al testigo a rebasarlo, saliendo posteriormente por un vial de servicio que le llevó a un polígono industrial y que finalmente le devolvió a la carretera. De todo ello y de las manifestaciones del propio acusado sobre que luchaba contra el sueño que le invadía por momentos, deduce el magistrado a quo que esta somnolencia no fue repentina y puntual sino prolongada durante kilómetros y grave pues le llevó a perder el control del turismo y acabar en la cuneta contraria, cruzando la vía por la que podrían transitar coches de frente, pese a lo que el acusado no detuvo su marcha y reparó su falta de sueño, y califica de grave la imprudencia pues la evidencia del riesgo que su estado de cansancio provocada para otros usuarios de la vía pudo y debió ser apreciado por el recurrente ante su inicial salida de vía y conducción errática, pese a lo cual siguió conduciendo. Por ello y en un momento posterior volvió a perder el control del turismo, invadió el carril contrario por el que circulaba el turismo siniestrado con tres ocupantes que resultaron lesionados y en relación a cuya conducción no hay nada reseñable que destacar. Ello y según el propio magistrado a quo indica en la sentencia, obvia el requisito de persecución penal que impone el artículo 152.2 CP y permite sancionar al conductor imprudente por los tres delitos de lesiones pese a que sólo uno de los lesionados haya presentado denuncia. Así y si la imprudencia fuera calificada como menos grave, como postula el recurrente, no se daría la condición objetiva de procedibilidad en relación a dos de los lesionados que no plantearon denuncia alguna por los hechos.

La sentencia, obligado es decirlo, no efectúa esfuerzo alguno de delimitación de la imprudencia entre la grave y la menos grave, pese a haber sido objeto de alegación por la defensa y estar por tanto dentro del debate propio del juicio oral la calificación alternativa del artículo 152.2 CP. Tampoco individualiza otros elementos diferentes a los arriba alegados para apoyar la calificación como imprudencia grave, con ausencia total de cita de la legislación reglamentaria aplicable a la conducción de vehículos a motor, sus normativa e infracciones o jurisprudencia interpretativa de los conceptos de imprudencia grave, menos grave y leve. El recurrente, a este respecto, invoca la circular sobre Seguridad vial de la Fiscalía especializada 3/16, y el RDL 6/15 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Por nuestra parte y a la hora de abordar la tarea que nos plantea la apelación, aludiremos a la importante jurisprudencia del TS sobre la materia, partiendo de las incertidumbres que la introducción del concepto de imprudencia menos grave (y la corrrelativa destipificación de las conductas de imprudencia leve) en la reforma legislativa del año 2015 plantea.

La reciente STS 284/2021 de 30 de marzo (Roj: STS 1159/2021) Ponente: Manuel Marchena Gómez, resume la postura jurisprudencial sobre el particular, trascribiendo parte de las resoluciones previas más interesantes: la STS 54/2015 de 11 de febrero que aborda la doctrina previa en relación con el concepto de imprudencia grave; la STS 805/2017, 11 de diciembre -caso Madrid-Arena- que fija criterio orientado a definir la imprudencia menos grave y la STS 421/2020, 22 de julio, tratándose de una sentencia unánime del Pleno de la Sala Penal, analiza las distintas categorías de imprudencia a partir de la modificación operada en el art. 142 del CP por la LO 2/2019, 1 de marzo, de reforma del Código penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente. Trataremos de hace un resumen de los más importantes postulados de este conjunto de cuatro resoluciones que configurarían la opción interpretativa del TS sobre la materia.

En el caso Palma Arena, la STS 805/2017, tras plasmar la evolución legislativa que transitó desde las tres categorías clásicas (imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia) hacia el nuevo régimen en el CP de 1995 decrimina culposa,utilizando ahora las nuevas de imprudencia grave y leve, recuerda que 'la doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia'. Se plantea seguidamente si podemos establecer una correlación entre los conceptos actuales de imprudencia grave y menos grave con los anteriores de imprudencia grave y leve o si ha habido una reducción de la intervención penal, examinando las posturas identificables en la doctrina científica y concluyendo que: 'La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve (...), la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual'. En la caracterización de estas dos pues nuevas categorías partiría de que 'la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-'. Y concluye que: 'La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora (...). En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

(...)

La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

En la STS 421/2020 de 22 de julio se analiza la influencia de la reforma operada por la LO 2/2019, 1 de marzo en las categorías previamente definidas de imprudencia grave y menos grave, partiendo de que 'la reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto - imprudencia menos grave -. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP' y extrae las siguientes conclusiones:

a) que la referencia a infracción grave ha de hacerse a las infracciones tipificadas como graves en el RDL 6/2015.

b) que la norma no pretende con la referencia indicada dar una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave, tratándose sólo de una indicación orientadora. Es decir, caben otros supuestos de imprudencia menos grave como también sucede con la presunción legal de imprudencia grave del artículo 380.2 CP (fuera de los casos de exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas caben otras conductas que integren el tipo penal - STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019-).

c) que la presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Pero sin que ello signifique 'ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave'.

Desarrollando la última idea apuntada, nos dice el TS que 'existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada. (...) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave (...) Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. (...) O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal'. La conclusión es la de que 'el juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa' y que 'no estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos'. Será en todo caso necesario que el juez aprecie la entidad de la imprudencia, suponiendo la presencia de una infracción grave una presunción de imprudencia menos grave que emplaza a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios que no son susceptibles de ser reducidos a un listado y en cuya definición sólo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia).

Seguidamente el FJ 6º de la sentencia pasa a aportar algunos criterios indiciarios concretos, con referencia al catálogo de infracciones de los artículos 76 (graves) y 77 (muy graves) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad vial (LSV), sobre lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142 CP (y 152). Así y centrándose en la letra m del artículo 76 (conducción negligente sin otra consideración) se evidencia que no se descarta que una infracción administrativa grave de lugar a una imprudencia calificada por el juez como leve y a una conducta por tanto no típica, penalmente hablando. En otro caso se desactivaría la razón de ser de la reforma del año 2015 (orientada a sacar de la esfera del reproche penal aquellas conductas que provocando un perjuicio ajeno por imprudencia leve, deben remitirse a la vía civil). La literalidad del razonamiento (luego explicaremos la trascendencia de la trascripción para el caso que nos ocupa) es el siguiente: 'Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente. También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconado hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave'.

Por tanto la mención introducida por la reforma de 2019 aporta una presunción, un criterio orientativo de que estamos en principio ante una imprudencia menos grave. Y el TS estima que para desactivar esa especie de presunción salvo casos muy claros (cita un alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones como ejemplo de conducta susceptible de encuadrarse en la letra m) del artículo 76 pero que sería atípica penalmente hablando) será necesario incoar diligencias, indagar y 'razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad)', no siendo siempre está valoración igual pues 'según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva'. Pone seguidamente el TS unos ejemplos que auxilian al intérprete en la tarea de enfrentarse al caso concreto: 'En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un 'ceda el paso') y ponderar las causas de esa desatención momentánea'. En todo caso reconoce que no hay opción a elaborar un 'prontuario o un vademécum completo', siendo 'el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave'. Esa tarea requerirá por ejemplo una 'motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente'.

Por último, la STS 289/2021 de 30 de marzo, partiendo de las anteriores, concluye que 'hablar de imprudencia supone situar al intérprete en el terreno de lo valorativo. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente'. Denuncia en esta resolución el TS la opción en algunas resoluciones por el uso de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados' y entiende esa misma pereza alentada por el artículo 76 de la Ley sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial 'que, por ejemplo, considera infracción grave la 'conducción negligente' (art. 76.m). Con el mismo defecto, el art. 77.e) cataloga como infracción muy grave la 'conducción temeraria'. Por ello destaca la suma importancia de que el órgano jurisdiccional no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la subsunción. Y seguidamente, entrando en el terreno casuístico que nos permite tomar en cuenta criterios y argumentaciones para otros supuestos análogos, analiza el atropello con fallecimiento de la peatón que es el motivo de toda su argumentación previa.

Valora así la conducta de la peatón, además de la del conductor, y las características de la vía, la hora de producción del atropello, las indicaciones de velocidad según se evidenciaron en los hechos probados y apreciaciones fácticas verificadas en la fundamentación jurídica en sentido favorable al reo, y siendo que la conducción se calificó como negligente por no haberse adaptado el conductor a las condiciones de la vía ni en atención ni en velocidad, también valora que la primera circulaba por la carretera de madrugada y sin ningún objeto reflectante, transitando por el margen derecho de la calzada y no por el izquierdo como le correspondería según la normativa vial. También destaca el hecho de que según los datos de hecho recogidos en la sentencia del juzgado de lo penal, confirmada en apelación por la AP, el conductor sabía que la carretera, que conocía perfectamente, era estrecha y sin arcenes y muchas veces la utilizaban peatones a quienes se podía encontrar caminando por ella. Tomando como referencia los datos de hecho presentes en la resolución de instancia asume que ya la Juez de lo Penal calificó como de muy arriesgada la opción de la peatón de transitar sin elemento alguno que pudiera hacerla visible y de madrugada por una carretera sumamente sinuosa y estrecha que en el lugar del atropello sólo contaba con un estrecho paso en la margen derecha, seleccionado por la peatón como más seguro pero que le hacía circular de espaldas al tráfico, y ninguna en la izquierda, donde se ubicaba una bionda o quitamiedos y un talud. El conjunto lleva al TS en definitiva a descartar que la conducta del conductor en estas circunstancias merezca el calificativo de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del CP. Y ello ya que no fue la absoluta falta de previsión y cuidado, ni el desprecio por las más elementales normas de cautela las causas determinantes del fatal resultado.

Sostiene así el TS que si bien es cierto que el art. 76 de la Ley 6/2015, de 30 de octubre, sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, considera en su apartado a) infracción grave 'no respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida' y que la misma infracción, conforme al art. 77.a) puede tener el carácter de muy grave, y que todo se hace depender del cuadro incorporado al anexo IV de esa la ley, 'no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.

De hecho, el laconismo del juicio histórico ni siquiera permite cuantificar ese exceso de velocidad, impidiendo así calificar la infracción imputada entre aquellas que la Ley 6/2015 considera graves o muy graves. (...)

En el momento de la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente. (...)'

La calificación que entiende adecuada para tales hechos es pues la de imprudencia menos grave por dos razones básicas.

a) La primera conectada con la idea elemental de que el exceso de velocidad, en ausencia de otros datos que permitan cuantificar ese exceso, nos sitúa de forma obligada en la infracción grave del art. 76.a) de la Ley 6/2015, que según el art. 142.2 del CP, después de la reforma operada por la LO 2/2019, 1 de marzo, '... se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal '.

b) La segunda vinculada a que los datos que arroja el juicio histórico, referidos a las características del tramo en el que se produjo el accidente, la hora de la madrugada en la que tuvo lugar el atropello y la zona por la que transitaba la víctima, de espaldas, sin ropa reflectante y por un pequeño margen que la propia sentencia de instancia califica como tramo peligroso, obligan a concluir que el conductor infringió un deber de diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor de los conductores, pero tampoco al del menos cuidadoso. 'No acomodó su conducta como conductor al deber de cautela y precaución medianamente exigibles en las circunstancias concretas en las que se produjo el lamentable atropello, características que en este caso imponían una atención extrema'.

CUARTA.-En la aplicación de las anteriores consideraciones al caso que se nos plantea debemos reseñar que la conducción según los hechos probados tuvo lugar a las seis de la mañana y tras el consumo de bebidas alcohólicas que no se ha demostrado afectasen a la capacidad de control del turismo pero en condiciones de sumo cansancio admitidas por el recurrente. Condiciones que se mantuvieron en el tiempo hasta el punto de que un testigo vio como el recurrente perdía el control del turismo antes de provocar el accidente de autos y terminaba en el arcén del sentido contrario de circulación, incorporándose a la marcha con tal desatención que casi no le dio tiempo ni a rebasarlo. El cansancio le hizo igualmente salir de la vía por el ramal y volver a incorporarse posteriormente. Pese a ello no detuvo su conducción ni aminoró la marcha, produciéndose más adelante una invasión del carril contrario con colisión. No consta que el conductor que resultó perjudicado, junto con los otros dos ocupantes del turismo alcanzado, cometiera infracción alguna.

El conductor de un turismo tiene la obligación de estar en todo momento en condiciones de controlar su vehículo. Al aproximarse a otros usuarios de la vía, debe adoptar las precauciones necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de niños, ancianos, personas ciegas o en general personas con discapacidad o con problemas de movilidad ( artículo 13 LSV). Está igualmente obligado a respetar los límites de velocidad, y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a las mismas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse ( artículo 21). El artículo 48 LSV dispone que por razones de seguridad podrán regularse los tiempos de conducción y descanso y también podrá exigirse la presencia de más de una persona habilitada para la conducción de un solo vehículo lo que hace referencia a los conductores profesionales. Como vimos, el artículo 76 m) contempla como infracción grave la conducción negligente y el 77 e) considera infracción muy grave la conducción temeraria, mientras en su artículo i) sanciona también como infracción muy grave el 'Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre'.

El recurrente no era conductor profesional. El recurso argumenta que dado que no se cometió la infracción muy grave de la letra i) del artículo 77, estaríamos ante una infracción grave que debería traducirse en la consideración de una imprudencia menos grave y no leve. Ya hemos visto que el criterio jurisprudencial interpretativo huye de esa correlación automática para poder salvaguardar los principios básicos de la responsabilidad personal propios del Derecho Penal. La valoración de las circunstancias del caso y del 'grosor' de la conducta negligente (la mayor o menor separación de la conducta observada frente a la que sería esperable) será determinante. Si bien podríamos englobar la conducta del recurrente como conducción negligente de la letra m) del artículo 76 y ello nos llevaría a la presunción de que estamos ante una imprudencia menos grave, los hechos son del año 2017 y previos a la reforma del año 2019. Si consideramos la misma más favorable en el sentido de que establece una presunción o criterio apriorístico que minora en este caso la responsabilidad penal apreciada en la conducta del recurrente, la consideración de las circunstancias del caso nos llevarían, incluso en ese supuesto, a calificar la imprudencia cometida como grave. Y ello no sólo en atención a la duración de la infracción (que supuso una pérdida previa de control con invasión del carril contrario que el conductor no pudo desconocer, como bien sostiene el juzgador de instancia) sino a la gravedad de la infracción del deber de cuidado medida con arreglo a la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente.El conductor llevaba tiempo luchando contra la somnolencia y manteniendo una conducción totalmente insegura tanto para él mismo como para los restantes conductores de la vía y no podía ignorarlo. Pese a ello siguió conduciendo, no detuvo el turismo, ni descansó o aminoró la velocidad hasta un punto tal que hiciera irrelevante o menos peligrosa su conducción. Como ya había sucedido antes ello le llevó a invadir el carril contrario de circulación y colisionar finalmente con un coche que circulaba correctamente en sentido contrario sin que haya concurrencia alguna en el resultado o contribución de ningún tipo por la conducta de las víctimas. En esta tesitura estimamos que la imprudencia no puede ser calificada de menos grave pese a estar ante una infracción grave de las normas de tráfico (aún sería discutible si rozaría la consideración de conducción temeraria del artículo 77 i) lo que encuadraría la infracción administrativa en el elenco de las muy graves) Al no exigirse en la imprudencia grave la denuncia del perjudicado no cabe convertir de tres a una las infracciones en virtud de las que se condena al recurrente por falta de requisito objetivo de procedibilidad. Por ello confirmamos el criterio del juzgador de instancia y rechazamos en este punto el recurso planteado.

QUINTO.-Restaría por analizar lo relativo al error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 52 en relación al 50 CP en cuanto a la individualización de la pena, que se cifra en tres multas de 18 meses a razón de 6 euros y 6 años en total de privación del permiso de conducir, ya que la sentencia no motivó el porqué de imponer la pena en su límite máximo, excediendo además la privación del permiso de conducir de lo reclamado por las partes acusadoras lo que a juicio del recurrente vulnera el principio acusatorio.

Es de ver que la sentencia ni motiva la imposición de la pena máxima de multa (se refiere a la gravedad objetiva de la conducta y antes de eso al grado de ejecución -consumación- y al resto de circunstancias concurrentes, sin más especificaciones) ni tampoco hace uso de la regla del concurso ideal del artículo 77.1 y 2 CP invocado por la fiscalía (no por la acusación particular pero ello es lógico ya que esta parte sólo interesó la sanción penal por las lesiones que afectaron al denunciante). Descartada la aplicación de la regla concursal del artículo 382 CP ya que se absolvió al recurrente del delito del artículo 379 CP que también se le imputaba, nos queda una única acción que derivó en tres delitos de lesiones para tres sujetos distintos. Por todo ello hemos de estimar parcialmente (y atendida la voluntad impugnativa de la defensa relativa a que no está de acuerdo con la pena impuesta e individualizada aunque no acierte con el argumento que ahora vamos a utilizar para minorar la condena) el recurso planteado, dejando la condena por aplicación de la regla del artículo 77.2 CP en la de multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años. Explicando esta individualización, los tres delitos de lesiones deben ser castigados con arreglo a los límites máximos interesados por las acusaciones (la fiscalía pide pena de prisión con lo que cubre los máximos de la pena de multa prevista legalmente) por aplicación de la regla del concurso ideal (mitad superior) y atendido que son tres los lesionados y que los tres según la descripción de los hechos probados padecen secuelas tras la estabilización lesional. La conducta imprudente pues ha ocasionado daños físicos permanentes a tres personas y ello ha de traducirse con la imposición de las penas máximas que la legislación permite dentro de los cauces del principio acusatorio y de la regla, más favorable para el reo, proporcionada por el artículo 77.2 CP.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado D. Prudencio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 24 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, revocamos parcialmente la misma imponiendo al condenado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.2 CP una única pena de multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años, sin variación del resto de sus pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.