Sentencia Penal Nº 465/2010, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1038/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN

SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.01.1-03/001800

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1038/2010 - C

Atestado nº./ Atestatu zk. :

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ACTUACIONES ALCALDE ORMAIZTEGI /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 31/2007

SENTENCIA Nº 465/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA Mª JOSE BARBARIN URQUIAGA

DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1038/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de tOLOSA, seguido por un delito de PREVARICACION y MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS en el que figura como acusado Leon , nacido en Ormaiztegi (Gipuzkoa), el día 2 de junio de 1954, hijo de Bonifacio y Josefa, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Bengoechea Rios y defendido por la Letrada Dª. Olga Yabar Alava, habiendo sido parte como acusación particular el Ayuntamiento de Ormaiztegi , representado por el Procurador D. Fernando Mendavia Gonzalez y defendido por el Letrado D. Miguel de Castells Arteche, y D. Carlos Jesús , D. Aurelio , Dª Tamara , D. Florencio y D. Norberto , representados por el Procurador D. Fernando Mendavia Gonzalez y defendidos por la Letrada Dª Ibane Bastida Aguado, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Jesus Chavarino.

Ha sido Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal, los Letrados de las Acusciones Particulares, el Letrado de la defensa y el acusado, al amparo de lo establecido en el párrafo 2º del art. 784.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formularon escrito conjunto de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de prevaricación de los arts. 404 y 74.1 del Código Penal , y b) un delito de malversación del art. 432.1º del Código Penal , siendo la relación entre ambos delitos de concurso real.

De dichos delitos resulta responsable en concepto de autor el acusado con la concurrencia de las siguientes circunstancias atenuantes: El hecho 1º constituye en relación con el delito del apartado b) de la conclusión segunda, la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal, y el hecho 2º constituye, en relación con ambos delitos, la atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal ; para quien solicitaron la pena de: por el delito continuado de prevaricación inhabilitación especial por tiempo de diez años para empleo o cargo público, y por el delito de malversación de caudales públicos la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 2 años. Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales incluidas las de las dos acusaciones particulares.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral celebrada el día 8 de noviembre de 2010, el Ministerio Fiscal, al igual que los Letrados de las Acusaciones Particulares, el Letrado defensor y el propio acusado, se ratificaron en el escrito de fecha 23 de Setiembre de 2010.

TERCERO.- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo siendo declarado el mismo firme.

Hechos

PRIMERO .- En los años 2002 y 2003 Leon efectuó una ejecución del gasto municipal sin disponer de cobertura legal. Dicha ejecución sin cobertura fue reiterada y con plena conciencia de la ilegalidad dados los reparos o informes formulados, en cada caso, por el Secretario Interventor del Ayuntamiento a la correspondiente resolución del Alcalde.

El importe total de gastos autorizados en el año 2002 en el Ayuntamiento de Ormaiztegui por encima de los créditos presupuestados asciende a 367.365 euros, importe al que habría de sumarse el correspondiente a la liquidación presupuestaria del ejercicio correspondiente al año 2003.

Entre las resoluciones dictadas y disposiciones de fondos, por Leon , ambas sin cobertura presupuestaria y/o incurriendo en infracción de normas esenciales de procedimiento, señalamos las siguientes:

R 02/002, 7 enero

R 02/027, 20 febrero

R 02/056, 17 abril

R 02/082, 15 de mayo

R 02/087, 22 de mayo

R 02/104, 12 de junio

R 02/117, 1 de julio

R 02/124, 4 de julio

R 02/125, 5 de julio

R 02/151, 9 de agosto

R 02/149, 6 de agosto

R 02/150, 8 de agosto

R 02/162, 11 de setiembre

R 02/163, 11 de setiembre

R 02/164, 11 de setiembre

R 02/165, 11 de setiembre

R 02/175, 23 de setiembre

R 02/177, 24 de setiembre

R 02/179, 27 de setiembre

R 02/180, 27 de setiembre

R 02/181, 27 de setiembre

R 02/191, 4 de octubre

R 02/193, 10 de octubre

R-02/199, 22 de octubre

R-02/202, 25 de octubre

R-02/203, 25 de octubre

R-02/210, 5 de noviembre

R-02/212, 8 de noviembre

R-02/215, 11 de noviembre

R-02/218, 13 de noviembre

R-02/221, 14 de noviembre

R-02/222, 14 de noviembre

R-02/229, 20 de noviembre

R-02/243, 9 de diciembre

R-02/247, 10 de diciembre

R-02/251, 12 de diciembre

R-02/252, 13 de diciembre

R-02/018, 8 de febrero (FR 02/01)

R-02/036, 8 de marzo (FR 02/02)

R-02/063, 17 de abril (FR 02/03)

R-02/080, 13 de mayo (FR 02/04)

R-02/098, 6 de junio (FR 02/05)

R-02/123, 4 de julio (FR 02/06)

R-02/150, 8 de agosto (FR 02/07)

R-02/185, 30 de setiembre (FR 02/08)

R-02/195, 11 de octubre (FR 02/09)

R-02/210, 5 de noviembre (FR 02/10)

R-02/244, 9 de diciembre (FR 02/11)

R-03/007,10 de enero (FR212 ó 02/12)

R-03/034, 7 de febrero

R-03/152, 3 de julio

Leon tenía plena conciencia de la ilegalidad en la que incurrían las resoluciones mencionadas, por cuanto que era manifiesta y constaba además el reparo o el informe de ilegalidad del Secretario Interventor.

SEGUNDO .- El acusado, dictando la resolución R-03/077, el 3.4.2003, otorgó a IRIZAR Sociedad Cooperativa licencia de construcción de un pabellón sobre suelo no edificable, con pleno conocimiento de la infracción urbanística de que informaban los órganos técnicos del Ayuntamiento e incurriendo además en manifiesta causa de abstención dado que en él concurría la condición de socio de Irizar S. Cooperativa.

TERCERO .- Iniciada por Elias la obra de ampliación del restaurante Itzune sin tener ni solicitar licencia de obras, Leon recibe la denuncia (con quejas de vecinos) y la solicitud, formuladas por un concejal, el 8.8.2000, para que paralice de inmediato la obra ilegal. Leon desoye la solicitud lo que permite la conclusión de la obra. Tampoco abre expediente sancionador, pese a la normativa legal manifiesta, los informes de los órganos técnicos del Ayuntamiento (Secretario, Arquitecto y Aparejador municipales) y los requerimientos de concejales. Abrió expediente para la legalización de la obra de Elias ya realizada en el que adoptó decisiones arbitrarias y con manifiesta infracción de la legalidad, tales como:

- -el cese, sin expediente alguno, del Arquitecto municipal María Purificación que había informado sobre las infracciones urbanísticas de la obra ejecutada por Elias e informaba desfavorablemente sobre "la legitimación y autorización de la construcción ejecutada";

- -solicita conjuntamente con Elias informes del Arquitecto de éste, a saber Sixto , a favor de la legalidad de la obra, ya ejecutada, y en contra del dictamen del Arquitecto municipal, informes del Arquitecto Sixto que incorpora al expediente sin que hayan sido presentados en el Registro de Entrada de documentos del Ayuntamiento;

- -tras cesar a María Purificación , designa a dedo asesor municipal, en sustitución de la cesada, al Arquitecto Sixto , sin cumplir ninguna de las más elementales normas procedimentales;

- -elimina del orden del día, recogido en los escritos de propuesta para tratar en la Comisión de Gobierno, que obran a los fs 157 a 173 de Anexo 2 y en los fs 114 a 119 y 124 a 134 del Anexo 7, el tema de las denuncias por la obra de Elias .

CUARTO .- El acusado adjudicó reiteradamente servicios y consultorías para el Ayuntamiento y adjudicó también la ejecución de obras incumpliendo las más elementales normas de procedimiento y sin seguir el expediente reglamentario previo a la contratación. Observó dicha conducta:

En la designación verbal del Arquitecto Sixto .

En la designación del Arquitecto Técnico Francisco , mediante la resolución R-01/156, de 30.10.2001.

En la designación de Araceli , como asesora urbanista, mediante resolución R-02/115, de 26.6.2002.

En la adjudicación de ejecución de obras a ERGA S.L., mediante la R-02/124.

En la adjudicación de la obra a GABIRI S.L., a cuyo pago se refiere la resolución R-02/247.

QUINTO .- El acusado, con la finalidad de sustraer su conducta al control y fiscalización de los órganos de gobierno municipales incumplió su obligación de convocar trimestralmente el pleno ordinario del Ayuntamiento en el que, por prescripción legal, habría de dar cuenta de las resoluciones que hubiere adoptado desde la última sesión plenaria ordinaria anterior (art. 42 del Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre ).

Mantuvo persistentemente dicha conducta, contraviniendo el informe del Secretario municipal y a pesar de las interpelaciones de los ediles.

SEXTO.- El Pleno extraordinario de 16.5.2003 del Ayuntamiento de Ormaiztegui tomó, entre otros, el acuerdo de formular denuncia y de ejercitar la acción penal contra Leon , instando igualmente a los concejales para que ejercitaran la acción popular, denuncia y acción que originaron la presente causa judicial.

Habiendo recibido Leon , en su condición de imputado en la presente causa la solicitud de provisión de fondos del letrado, cuyos servicios libremente contrató como tal imputado para su defensa, dictó en su condición de Alcalde la resolución R-04/190, de 21.10.2003, por la que resolvió avocar las competencias en su día delegadas a la Comisión de Gobierno y aprobar la provisión de fondos referida. Igualmente ordenó el inmediato pago de la provisión con los fondos municipales. El Secretario-Interventor formuló reparo/informe de ilegalidad.

La provisión de fondos referida, que Leon ordenó pagar con los fondos municipales, ascendió a 6.000€, que fueron transferidos por el Ayuntamiento a la cuenta bancaria que el propio Leon indicó.

En fecha 17.9.2010 Leon ha reintegrado al Ayuntamiento de Ormaiztegui el importe mencionado de 6.000€.

Fundamentos

PRIMERO.- Conformidad

La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por las defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por los acusados y sus defensas técnicas. Taxativos son, al respecto, los ordinales primero y segundo del artículo 787 L.E.Crim .

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 80 y 81 del C.P . procede decretar la suspensión de la pena privativa de libertad de un año de prisión impuesta al condenado, dado que el mismo goza de los requisitos que establece el último de los preceptos mencionados.

A saber:

-El condenado haya delinquido por primera vez.

-Que la pena o penas impuestas, o suma de las impuestas, no sea superior a dos años.

-Que haya satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado.

De conformidad con el art. 80.2 C.P ., el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena se establece en dos años, quedando siempre condicionado a que el reo no delinca en el plazo fijado por este Tribunal, en cuyo caso quedaría revocada la suspensión acordada. art. 84 C.P .

TERCERO.- Costas procesales

El acusado vendrá obligado a abonar las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

PRIMERO .- CONDENAMOS a Leon como autor de un delito de CONTINUADO DE PREVARICACION, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes 5ª y 6ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de inhabilitación especial por tiempo de diez años para empleo o cargo público .

SEGUNDO.-CONDENAMOS a Leon como autor de un delito de MALVERSACION DE CALDALES PUBLICOS, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes 5ª y 6ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de dos años.

TERCERO.-CONDENAMOS a Leon al pago de las costas procesales, incluyendo las de las dos acusaciones particulares.

CUARTO.- Se SUSPENDE por un plazo de DOS AÑOS la ejecución de la pena de un nueve meses de prisión impuesta, quedando condicionada dicha suspensión a que el penado no vuelva a delinquir en el plazo indicado, en cuyo caso quedaría revocada la suspensión acordada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.