Sentencia Penal Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 48/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Número: 465/2012

Ilmos. Sres.

Presidente: D. José Luis González González

Magistrados: Dña. María Esmeralda Casado Portilla

D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2012.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento Abreviado núm. 24/2012 (D. P. 3330/2011), procedente del Juzgado de Instrucción Número 1 de San Cristóbal de La Laguna, Rollo de esta Sala 48/2012, por delito de tráfico ilícito de drogas contra el acusado Blas , nacido el NUM000 de 1963, con NIE núm. NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Ripollés Molowny y dirigido por la Letrada Dña. Marisol Fernández-Paradela Toraño, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal en la persona de S. Sª. Dña. Eloína Castro Melián y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 8 de octubre del año en curso.

SEGUNDO. Antes de la apertura de la sesión, el acusado manifestó, en castellano, no entender bien este idioma y solicitó la asistencia de un intérprete a lo que no accedió este Tribunal, con protesta de su defensa. La negativa a su solicitud se fundamentó, en primer lugar, porque era apreciable en su diálogo con el Presidente de la Sala que entendía bien el castellano; en segundo lugar, porque a lo largo de la instrucción de la causa no fue asistido en momento alguno de intérprete, ni ante los funcionarios policiales que le detuvieron (folio 13), ni ante el Juez instructor que, tal como consta en la causa (folio 19), le requirió respecto a si entendía el castellano, a lo que contestó afirmativamente, y expresó además no querer que le asistiera un intérprete, constando en su declaración judicial asimismo las demás manifestaciones que realizó en el idioma castellano. Pero además, la comprensión de éste, se vio corroborada en su interrogatorio en el acto del juicio oral respondiendo fluidamente a todas las preguntas que le formularon el Ministerio Fiscal y su defensa.

TERCERO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal , párrafo segundo, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta ser autor el acusado Blas , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de prisión de 2 años, multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales. Asimismo, se solicita el comiso de la droga y del dinero intervenidos (80 euros), conforme a lo previsto en el art. 374 del CP , y la total destrucción de la droga una vez sea firme la sentencia ejecutoria y el ingreso del dinero en el fondo especial a que se refiere la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

CUARTO. Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para el mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

Sobre las 20:50 horas del día 15 de octubre de 2011, el acusado Blas , nacido el día NUM000 de 1963, con NIE núm. NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraba en la Avenida Los Majuelos de La Laguna, vendiendo al consumidor Landelino la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con un peso neto de 0,9 gramos y una riqueza del 4,9%, a cambio de 30 euros, siendo sorprendidos por agentes de la Policía Local de La Laguna que se encontraban de servicio en esa zona.

En el momento de su detención al acusado se le intervinieron 80 euros de dinero en efectivo que portaba consigo y que procedían de las ventas anteriores.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, segundo párrafo, del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del CP , el acusado Blas .

SEGUNDO. La declaración de los hechos probados se basa en la valoración de las declaraciones del acusado y en las pruebas testifical y documental.

Los hechos declarados probados que se imputan al acusado Blas no son reconocidos por el mismo, negando haber realizado actividad alguna relacionada con el tráfico o posesión de sustancias estupefacientes, afirmando que tenía ingresos propios a partir de sus colaboraciones en prácticas de agricultura materializados por los dueños de las fincas a las que acudía, manifestando que cuando fue detenido por los agentes policiales simplemente había ido a tirar la basura en un contenedor y que no conoce a Landelino .

Tal versión exculpatoria, contrasta sin embargo, en primer lugar, con la ofrecida por por el agente policial con carnet profesional núm. NUM002 de la Policía Local de La Laguna, compareciente en calidad de testigo en el acto del juicio oral, el cual manifestó que estando de servicio casualmente al ir circulando en caravana en un vehículo policial camuflado junto con otros compañeros por la Avenida de Los Majuelos de aquella ciudad, y detenerse por razones de tráfico el vehículo en el que viajaba observa justo en ese momento de que en el vehículo situado a su altura en el sentido de la marcha y a la derecha, estacionado, que en su interior se encuentran dos individuos y viendo claramente, sin lugar a dudas, que el individuo de raza negra y acusado, situado en el asiendo del copiloto, le entregaba al otro, sentado en el asiento del conductor y que resultó ser Landelino , un envoltorio que éste recoge y a cambio le entrega treinta euros. Asimismo, dicho agente policial manifiesta que una vez interceptados ambos individuos, Landelino le reconoció que en efecto acababa de comprar heroína al individuo de raza negra, el acusado en la presente causa. En segundo lugar, en el mismo sentido se manifiesta el agente policial con carnet número NUM003 , que vio claramente la transacción, señalando además que el comprador de la heroína le manifestó que era consumidor. También el testigo, agente policial número NUM004 , se manifiesta en el mismo sentido que sus compañeros, indicando también que el comprador le había manifestado que para comprar la heroína fue precisamente a dar con el acusado. Y asimismo el agente policial número NUM005 ratifica la versión de sus compañeros. Además, los agentes policiales actuantes declaran que una vez presenciada la transacción proceden a la identificación de los dos individuos, incautan la heroína al comprador, a quien levantan una acta de infracción, y detienen al acusado, al que le incautan dinero en efectivo.

Por su parte el testigo Landelino en el acto del juicio oral manifiesta que si bien es cierto que el día 15 de octubre de 2011, en la Avenida de Los Majuelos, le ocupan los agentes policiales una bolsa de heroína, asegura que la había comprado en otro lugar -en Taco, y no en Los Majuelos- y hacía ya un rato -unos treinta minutos antes de la interceptación policial-; y además, que no la compró a una persona que estuviera dentro de su vehículo, que no estaba estacionado cuando le interceptan los agentes policiales y que cuando fue abordado por éstos lo hicieron sacándole una pistola y la placa, encontrándose en ese momento solo en el interior de su vehículo. También relata que no conoce de nada al acusado, aunque afirma que el vendedor de la bolsa de heroína que se le ocupó también era de raza negra. Ante la advertencia del Ministerio Fiscal de que la declaración depuesta en el acto del juicio oral resulta contradictoria con las anteriores policial y judicial, así como lo consignado con su firma en el acta de infracción por tenencia de estupefaciente, el testigo se limita a decir que en realidad la declaración que acaba de realizar es la misma que prestó ante el Juez instructor, y pese a que a continuación el Presidente del Tribunal le recuerda que está bajo juramento de decir verdad y reiterándole la contradicción entre sus declaraciones, el testigo no reconoce que alguna de ellas no se ajuste a la verdad. Pues bien, el testigo Landelino , tal como figura en el atestado (folio 15), reconoce ante los agentes policiales, y como ellos mismos manifiestan en el acto del juicio oral, que no es la primera vez que compra heroína y que el método para realizar la misma consiste en contactar telefónicamente con el vendedor, el cual sube al vehículo, se realiza el intercambio y se baja del vehículo, sin ulterior contacto, manifestando que el día 15 de octubre de 2011 había comprado un gramo de heroína por el que había pagado 30 euros. Y asimismo, ante el Juez instructor (folio 51), el testigo Landelino se afirma y ratifica en la declaración prestada en la Comisaría de Policía el día 17 de octubre de 2011, precisando que no sabe si el Sr. que detuvo en la calle la policía era el mismo que estuvo en su coche. Pero además, en el acta de infracción que por los agentes policiales se le levanta al testigo por posesión de estupefaciente (folio 14), rubricada por el mismo, se hace constar que manifestó adquirir heroína por precio de 30 euros a la persona de color con teléfono NUM006 minutos antes de la intervención policial, que era una persona de color sentada en el asiento del copiloto del vehículo Citroen Xsara, .... TWZ que él conducía.

Vista la discordancia entre la declaración ante el Juez instructor y la prestada en el acto del juicio oral, el contenido del acta de infracción y lo establecido en esta resolución como hechos probados, procede deducir testimonio por si el testigo hubiera incurrido en un delito de falso testimonio. Teniendo presente las contradictoras declaraciones del testigo en esta causa judicial, la manifestada en el acto del juicio oral no aparece como verosímil, pues no se alcanza a comprender, si no es porque los funcionarios policiales actuantes perciben la transacción, cómo pueden éstos adivinar que el testigo Landelino lleva encima una bolsa de heroína y proceden de forma inmediata a interceptarlo; tampoco resulta comprensible que la interceptación policial no se produjera, como afirma el testigo, cuando el vehículo en el que circulaba no se hallaba estacionado, sin ofrecer una explicación alternativa. De otro lado, sin que hubiera mencionado al Juez instructor tal extremo, en el acto del juicio oral manifiesta el testigo Landelino que la policía le intercepta esgrimiendo su arma de fuego reglamentaria y mostrando la placa, lo cual no se compadece con la naturaleza de los hechos, en tanto que la posesión de la heroína no fue considerada infracción penal por los agentes actuantes, que ni siquiera llegaron a detenerle, sino únicamente a identificarle y a denunciarle por una infracción administrativa, lo que esta Sala interpreta como un claro ánimo de desacreditar la actuación policial para exonerar de la posible responsabilidad al acusado en la presente causa. Por otro lado, la afirmación de que la detención del acusado no se produjo en el interior de su vehículo, tesis a la que se adhiere la defensa del acusado, no es incompatible con el suceso de los hechos, pues producida la transacción en el interior del vehículo conducido por el testigo Landelino , la detención del acusado se produce una vez se le identifica fuera del vehículo por cuanto los agentes policiales intervinientes así se lo requieren, y en efecto la detención tiene lugar fuera del vehículo. Finalmente, aunque no se encontrara teléfono alguno en poder del acusado con el que hubiera contactado con el comprador de la heroína, no viene sino a reflejar la dinámica comisiva del tráfico ilícito de drogas, que el propio testigo Landelino describe en su declaración policial ratificada judicialmente, al señalar que tras contactar con un número de teléfono se produce posteriormente en el lugar convenido la entrega de la droga que la realiza no siempre el mismo sujeto, es decir, que no coincide el interlocutor con el vendedor efectivo, que además suele variar en cada ocasión.

De la prueba practicada pues se deduce la realidad de los hechos tal como éstos figuran probados en esta resolución, pues todos los funcionarios policiales actuantes, por encontrarse a uno o dos metros donde tienen lugar, observan con nitidez y sin ningún género de dudas el intercambio de droga por dinero en el que interviene el acusado Blas como vendedor, al que cachean y le incautan dinero, e intervienen al comprador la capsula que resultó ser heroína, el cual en ese momento les corrobora lo que los propios agentes policiales percibieron directamente, dejando constancia de ello no sólo en el acta de infracción que se le levantó por infringir la Ley de Seguridad Ciudadana, sino también por la declaración prestada dos días después en la Comisaría de Policía y en la que se vuelve a ratificar ante el Juez instructor.

TERCERO. Los hechos probados son subsumibles directamente en el párrafo segundo del art. 368 del CP , al concurrir todos sus requisitos objetivos y subjetivos. En primer lugar, se trata de un acto de tráfico el ejecutado por el acusado, en cuanto que a cambio de dinero entrega una dosis de heroína a un consumidor, circunstancia reconocida por éste. El objeto material del delito viene constituido por una sustancia que causa grave daño a la salud, pues está incluida en las listas I y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975 que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución española . Además, tal como se desprende informe no impugnado de análisis cualitativo y cuantitativo realizado por los técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folio 31), la sustancia intervenida es heroína, que causa grave daño a la salud ( SSTS de 29 de diciembre de 2003 y 29 de noviembre de 2004 ), en una cantidad de 0,9 gramos netos, con una pureza del 4,9%, y que posee carácter psicoactivo.

En cuanto al valor de la droga incautada, obra en autos (folio 47) diligencia de valoración policial del precio que alcanzaría la concreta sustancia intervenida en el ilícito mercado y que asciende a 8,64 euros.

Tratándose de una sola transacción la imputada al acusado, sin que conste que habitualmente se dedique al tráfico ilícito de estupefacientes, y atendiendo a la pureza y valor de la droga incautada, de cantidad módica, la conducta recibe el reproche adecuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del CP , debido a la escasa entidad el hecho.

CUARTO. En cuanto a la individualización de las penas a imponer al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con observancia de lo previsto en el art. 66.1 , 6ª del CP , careciendo el acusado de antecedentes penales, no habiendo reconocido los hechos delictivos que se producen en un lugar público, procede condenarle a las penas de 2 años de prisión y multa en la cantidad de 10 euros.

De conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del CP , procede asimismo decretar el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la droga intervenida y el dinero incautado al acusado en tanto proveniente de la actividad ilícita del tráfico. El acusado no acreditó percibir ingreso alguno producto de su trabajo ni de otra actividad o fuente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos al acusado Blas como autor de un delito tráfico ilícito de drogas previsto y penado en el art. 368 del CP , segundo párrafo, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión, multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción cuando esta resolución alcance firmeza, así como el comiso del dinero incautado al acusado.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones emitidas en la presente causa por el testigo Landelino , así como de esta resolución, y remítase al Juzgado Decano de esta ciudad de Santa Cruz de Tenerife por si de ello resultara la comisión de un delito de falso testimonio prestado en causa criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.