Sentencia Penal Nº 465/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 68/2012 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00465/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo nº68/2012

SECCION TERCERAJ. Murcia nº Tres

MURCIAProced. Abreviado nº 36/2012

S E N T E N C I A nº 465 / 2 0 1 3

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidenta

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

En Murcia, a cuatro de octubre de dos mil trece.

La Sección TERCERA de la Audiencia Provincial de Murcia, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 68/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 36/2012, tramitado por Juzgado de Instrucción de Murcia núm. Tres, por delito de estafa, en el que ha sido acusado:

Cesar , titular del DNI núm. NUM000 , nacido en Murcia, el NUM001 .1962, hijo de Enrique y de Dolores, con domicilio en El Palmar, Murcia, C/ DIRECCION000 número NUM002 , sin antecedentes penales. En situación de libertad provisional por esta causa de la que no resultó privado.

Representado por la Procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega y defendido por la Letrado Sra. González Andujar.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. Don José María Alcázar Vieyra de Abreu, y la Acusación Particular: Doña Ariadna y Doña Sonia , representadas por la Procuradora Doña María Soledad Cárceles Alemán, y defendidas por el Letrado Don Emilio Cárceles Alemán

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº Tres de Murcia, tras la práctica de las diligencias de instrucción necesarias para la investigación de los hechos, dictó auto en fecha 1 de marzo de 2012 acordando la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Con traslado en la misma fecha al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular personada que solicitaran la apertura de juicio oral, y formularan, en su caso, escrito de acusación.

En escrito fechado el 7 de marzo de 2012 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Cesar , e interesó la apertura del juicio oral.

En escrito fechado el 17.04.2012 la Procuradora Doña María Soledad Cárceles Alemán, presentó escrito de acusación provisional en representación de Doña Ariadna y Doña Sonia , defendidas por el Letrado Sr. Cárceles Alemán.

Por auto de 18 de abril de 2012 acordó el Juez Instructor la apertura del juicio oral, contra Cesar .

SEGUNDO.-La Defensa de Cesar , representado por la Procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega, presentó escrito de conclusiones provisionales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, modificó la conclusión quinta en los siguientes términos:

Estima que los hechos relatados en su conclusión primera son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1º y 6º, respecto de las hermanas Ariadna Sonia , suprimiendo el delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.1 º y 6 º, 74.1 y 2 todos del Código Penal , en su redacción anterior a la de la L.O. 5/2010.

Del referido delito es responsable el acusado Cesar .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Cesar la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 9 meses y un día con cuota de 6 euros, y costas.

El acusado deberá indemnizar a los hijos de la fallecida Doña Ariadna , que en ejecución de sentencia acrediten la condición de herederos de la misma, en la cantidad de 185.000 euros; y a Doña Sonia en la misma cantidad de 185.000 euros, en todo caso con los intereses legales correspondientes, declarando responsable civil subsidiario a 'Proyectos Herdimur, S.L.'.

CUARTO.- La Acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y considera que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículos 248 , 250.1º del C.P . (cuando recaiga la estafa sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social); 6º (revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica que deje a la victima o a su familia) y 7º (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional), en su redacción anterior L.O. 5/2010.

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Cesar .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Cesar la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 20 meses, con cuota de 50 euros, y costas en especial las de la acusación particular, en aplicación de los arts. 74.1 y 2 , 250.2 y 123 C.P . (redacción anterior a la L.O. 5/2010).

Se adhiere a la modificación de la responsabilidad civil introducida por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa de Cesar eleva a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de su patrocinado, la exención de la responsabilidad civil, y declaración de las costas de oficio.

SEXTO.-Remitido el procedimiento a esta sala y declarada la pertinencia de las pruebas se acordó señalar para la celebración del juicio oral 25 de septiembre de 2013, en sesiones correspondientes a los días 25 y 27 de septiembre de 2013, con cumplimiento de las prescripciones legales.

En el turno de última palabra el acusado Cesar , expresó que nada tenía que añadir.

El acusado Cesar , nacido el día 5 de diciembre de 1962, con DNI número NUM000 , y cuyos antecedentes penales no constan, actuando en representación de la mercantil 'Proyectos Herdimur, S.L.', se subrogó el 25 de Agosto de 2006 en sendos contratos privados de permuta otorgados el 18 de Mayo de 2006 entre Raimunda y las denunciantes Ariadna y Camila , en los que estas aportaban sus respectivas viviendas.

El acusado Cesar consiguió que las hermanas Sonia Camila Ariadna otorgaran, el 10 de enero de 2007, a favor de aquel, sendas escrituras de venta de las fincas registrales de su propiedad, números NUM003 (con 132,44 metros cuadrados de superficie), y NUM004 (con superficie de 132,404 metros cuadrados), del Registro de la Propiedad número Seis de Murcia, sitas en las CALLE000 , Murcia, tasadas pericialmente en 207.460 euros la NUM003 , y en 237.160 euros la NUM004 , libres de cargas, transmitidas a 'Proyectos Herdimur, S.L.', representada por el acusado Cesar , haciéndose constar como precio en las referidas escrituras, el de 105.253 euros por la vivienda propiedad de Ariadna , de los que 70.253 euros se entregaron en cheque bancario de la Caja de Ahorros Mediterráneo y 35.000 en pagaré de Cajamar, con vencimiento de fecha 10 de Julio de 2007, y en el inmueble vendido por Sonia la cantidad de 153.353 euros, de los que 118.333 euros se pagaron por el acusado con cheque bancario, y 35.000 euros con pagaré con vencimiento en fecha 10 de Julio de 2007, entregándose además a las referidas hermanas el mismo día 10 de enero de 2007, sendos cheques bancarios por importe de 27.054 euros a cada una de ellas, junto a una cantidad en metálico no inferior a 6000 euros.

Una vez adquirida la propiedad de las dos fincas, mediante escritura de 10.01.2007, suscribe el acusado en la misma fecha con Ariadna (representada por su hija Ana ), y Camila sendos documentos privados, mediante los que aquel transmitía a favor de cada una de ellas un derecho preferente de adquisición de una vivienda, garaje y trastero, del futuro edificio a construir en el solar ocupado parcialmente por los dos inmuebles descritos, fijándose como precio la cantidad de 72.500 euros, más IVA, obligándose el futuro vendedor para el caso de que no obtuviese la licencia para construir el edificio en el plazo de dos años, y a pagar como resto del precio a cada una de las Sras. Sonia Camila Ariadna de 150.000 euros, reconociéndose por 'Proyectos Herdimur, S.L.' la constitución por cada una de las hermanas, de un depósito de 84.100 euros a favor de la referida mercantil aunque el depósito no llegó a constituirse.

El acusado adquirió la propiedad de tres fincas más, en escrituras también otorgadas el 10.01.2007, y procedió a otorgar escritura de agrupación de las cinco, otorgando sobre la nueva finca, registral NUM005 , escritura de préstamo hipotecario de 1.100.000 euros, que al dejar de ser pagado por el acusado aproximadamente a finales de 2007 hasta mediados de 2008, ello dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria número 509/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia, en reclamación por la Caja de Ahorros Mediterráneo (CAM) de 1.437.756,27 euros de principal, más intereses de demora y costas que se devenguen, de tal manera, que el impago de este crédito determinó la inviabilidad de un segundo préstamo a promotor por parte de la CAM, con el que el acusado podría, en su caso, haber financiado la construcción de la obra nueva a realizar, denominada 'Aguas de La Alberca', sin que aquél llegase a obtener la preceptiva licencia por falta de pago de los correspondientes derechos, dejando, por otra parte de satisfacer los dos pagarés entregados a cuenta a las vendedoras con vencimiento el 10 de Julio de 2007, en pago de parte del precio de las fincas objeto de compraventa.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostienen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 251.1 , 6 y 7 del Código Penal al recaer sobre bienes de primera necesidad, concretamente, sobre las viviendas habitadas por las querellantes, exceder el precio de la venta de 50.000 €, y obtener el consentimiento aprovechándose de la credibilidad empresarial del acusado. La aplicación del apartado 7ª del artículo 250.1 del Código Penal es solicitada exclusivamente por la Acusación Particular.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, son los siguientes:

1º) La existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad, y seriedad suficiente, para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

3º) El sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo.

5º) El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal ,

6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria.

Con relación a esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( SSTS 1589/2005 y 78/2006 ).

Pues bien, en el caso, no se deduce directamente que el acusado actuara con propósito de estafar a las perjudicada de ahí que el relato no contenga datos fácticos para deducir de ellos la concurrencia del elemento del engaño requerido por el tipo, en los términos expuestos anteriormente, que daría lugar al delito de estafa en la modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado, y que tiene lugar cuando, frente a la prestación efectuada por una de las partes, la otra tiene ya tomada la decisión de no cumplir la que le corresponde, con el específico propósito de obtener de ese modo un beneficio con el correspondiente perjuicio de la contraparte.

Esa intencionalidad no se aprecia de los datos contenidos en el 'factum', en el que únicamente aparece un parcial incumplimiento de la contraprestación a que se obligaba el acusado, pero no se advierte que ese incumplimiento hubiera sido proyectado y maliciosamente previsto anterior o coetáneamente al acto de disposición realizado por la otra parte del acuerdo.

Incluso utilizando el criterio jurisprudencial que no limita el ámbito de los elementos fácticos a los descritos en el relato de hechos probados y recurre a los obrantes en los razonamientos jurídicos, la ausencia de datos que manifiesten el ánimo del acusado de defraudar en el negocio jurídico concluido entre la mercantil que el mismo representa, y las perjudicadas impiden calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa. ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 1077/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 31 octubre ).

SEGUNDO.- En efecto, no existe engaño precedente porque las denunciantes percibieron parte del precio de la venta y, además, percibió Ana (hija de Ariadna y otorgante de la escritura de compraventa), 6000 € en la notaría; por su parte Camila recibió a su vez otra cantidad, también en la Notaría, cuyo importe no recordó en el juicio; de estas últimas cantidades nada dijeron en su momento y nada dijeron en la escritura.

Además, han reconocido las denunciantes el ofrecimiento del acusado de una vivienda a las mismas en el edificio que pretendía construir, vivienda que las Sras. Sonia Camila Ariadna no llegaron a ocupar al comprobar que su ubicación y características, no reunían las condiciones de las enajenadas al acusado, no constando acreditado que Cesar asumiera el pago de la renta de alquiler de un piso a favor de las denunciantes, a pesar de ello reconocieron que el acusado les pagó la renta de dos meses.

TERCERO.- No siempre son identificables las figuras de estafa en las operaciones civiles o mercantiles. Hay diferencias que pueden apreciarse entre el dolo civil, como vicio de la voluntad al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , criminalizable cuando concurren los elementos de la estafa, y el dolo sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones 'dolo subsequens', difícilmente criminalizable porque el perjuicio patrimonial será anterior al mismo, y no determinado por él.

Esto significa que si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el ámbito Civil.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, ( Sentencias del Tribunal Supremo 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, el dolo radicado en el engaño no ha sido acreditado, existiendo entre denunciantes y denunciado, Cesar , administrador de la mercantil 'Proyectos Herdimur, S.L.', determinadas relaciones jurídicas culminadas el 10 de enero de 2007, fecha en que se otorgan sendas escrituras públicas de compraventa, sobre las dos fincas urbanas de las denunciantes, se pacta un precio, y un medio de pago aceptado por las vendedoras, que reciben parte del precio de la venta, y además se les entrega un dinero en metálico en la notaría, cifrado por Ana en el juicio sobre 6000 €, pero se desconoce la cantidad exacta. Camila , admitió a su vez en el plenario haber recibido en la Notaría parte del precio y, además, una cantidad en dinero metálico cuya cuantía no recuerda, de ahí que en el relato histórico se cifre en la cantidad expresada por Ana (hija de Ariadna El mismo día 10.01.2007, firman cada una de las hermanas denunciantes ( Ana en representación de su madre con poderes notariales para ello), un documento privado mediante el que la nueva titular de las fincas adquiridas en escritura pública, reconoce a las denunciante un derecho para adquirir una vivienda, inserta en un proyecto en curso, en el solar resultante tras el derribo de las dos viviendas sitas en las fincas transmitidas por las denunciantes, una vez obtenida la licencia de obras. Comprometiéndose el acusado (en representación de Proyectos Herdimur, S.L.) a la devolución a las contratantes de 150.000 euros para el caso de no obtener la licencia de obras en el plazo de dos años.

De forma que en las compraventas se aceptaron como medio de pago la emisión cheques y pagarés, quedando acreditada el pago parcial por el acusado a las vendedoras, además, las mismas reconocieron en el juicio la entrega de una cantidad de dinero adicional, en la Notaría al otorgar la escritura de compraventa; por lo que al faltar algún elemento del tipo del injusto, no puede encuadrarse la actuación del acusado dentro del ilícito criminal.

CUARTO.- Procede reiterar que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'; ( sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 ).

Las STS de 17.11.97 , 26.2.2001 , 27.5.2003 , y 20.1.2004 indican que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual ,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción 'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

En este caso se ha descartado la concurrencia de los elementos esenciales del delito de estafa al describir nítidamente los hechos probados, que las denunciantes recibieron el pago de parte del precio de la compraventa y un dinero metálico. Apreciándose en la consulta del histórico de movimientos de la CAM, abonos parciales del acusado a las denunciantes y a otros propietarios de parcelas transmitidas al mismo a nombre de la empresa 'Proyectos Herdimur,S.L.', delimitados en los asientos obrantes a los folios 464 y siguientes del Tomo III.

De cuanto se ha analizado deriva la conclusión alcanzada por la sala de que los hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa, deducción conforme a la prueba practicada que se ha examinado; correspondiendo, en su caso, resolver en el ámbito del derecho privado el parcial incumplimiento del contrato de compraventa por el adquirente de los inmuebles transmitidos, así como cuanto afecte al incumplimiento de la transmisión de un derecho preferente de adquisición de de vivienda, garaje y testero del futuro edificio a construir en el solar ocupado parcialmente en los dos inmuebles que inicialmente pertenecían a las denunciantes.

Resta destacar que a su vez otros compradores de futuras viviendas entregaron cantidades en metálico al acusado para su adquisición, que no han sido restituidas, tampoco se han construido las viviendas concertadas. Sin embargo, no cabe analizar la inclusión de esta conducta en un presunto delito de apropiación indebida, porque ello infringiría el principio acusatorio, en cuanto que no ha sido acusado Cesar del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Cesar del delito de estafa de que le acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con exclusión de la responsabilidad civil del mismo y la subsidiaria civil subsidiaria de 'Proyectos Herdimur, S.L.'.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.