Sentencia Penal Nº 465/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 32/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado32/2018
PREVIAS 228/2018
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)
S E N T E N C I A NUM. 465/18
Ilmos. Sres.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
En Lleida, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 228/2018, instruidas por el Juzgado Instrucción 2
Lleida (ant.IN-6), por delito Contra la salud pública de sustancias gravementes perjudiciales contra la salud,
en el que son acusados Damaso , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Mali, hijo de Edmundo
y de Sacramento , detenido el dia 1/02/2018 y decretada prisión provisional por auto de fecha 03/02/2018,
actualmente interno en el Centro Penitenciario Ponent de esta Ciudad, de ignorada solvencia, representado
por la Procuradora Dª. BELEN FONT GONZALO y defendido por el Letrado D. ARTURO NUÑEZ TUMÉ y
Ernesto , con NIE NUM002 , nacido el día NUM003 de 1973 en Mali, hijo de Everardo y de Verónica ,
detenido el día 1/02/2018 y decretada prisión provisional por auto de fecha 03/02/2018, actualmente interno
en el Centro Penitenciario Ponent de esta Ciudad, de ignorada solvencia, representado por la procuradora Dª.
BELEN FONT GONZALO y defendido por el letrado D. JOSEP PRUNERA FARRE.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el acto del juicio oral señalado para el día de la fecha y entendió que los hechos constituían un delito contra la Salud Pública (sustancia que casua grave daño a la salud) del artículo 368 parrafo 2º del CP del que responden en concepto de autores del art. 27 y 28 del CP los acusados, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del CP en Damaso , procediendo imponer a Damaso la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días y a Ernesto la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena y multa de 500 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días. Las costas por mitad.

Solicitando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español por tiempo de 5 años.



SEGUNDO. - En el mismo trámite, la defensa ejercida por el letrado sr. Prunera mostró su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y la defensa ejercidida por el letrado sr. Nuñez mostró su conformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Se declara probado, por conformidad, que el acusado Damaso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014 a una pena de 3 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, venía residiendo en el piso ubicado en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 piso NUM005 de la localidad de Lleida, dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína y heroína.

Así el día 17 de octubre de 2017, sobre las 22:00 horas, vendió a Isidro , un envoltorio que contenía 0,23 grs. de heroína. El día 22 de noviembre de 2017, entregó a Justo a cambio de dinero un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,19 gramos. El día 28 de noviembre de 2017, sobre las 18:50 horas, entregó a Lucio , un envoltorio que contenía heroína, con un peso neto de 0,15 grs. y finalmente el 4 de diciembre de 2017, sobre las 20:15 hizo entrega a Marino , de un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,13 grs.

Practicada diligencia de entrada y registro en el referido domicilio se hallaron en la habitación en la que dormía Damaso 2.800 euros en moneda fraccionada y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades.



SEGUNDO: El acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía también en el domicilio de Damaso quien le había alquilado una habitación. Practicada diligencia de entrada y registro en el mismo, los agentes actuantes hallaron en la habitación en la que dormía Ernesto , un envoltorio conteniendo 43,19 grs. de cafeína y paracetamol, una báscula de precisión y 24 envoltorios de plástico que contenían 7,5 grs, de heroína con una pureza del 9,9%, siendo el destino de estas sustancias la venta a terceros.

Asimismo hallaron en poder del acusado Ernesto 875 euros, en moneda fraccionada, y otros 43,5 euros en el interior de una cartera que se encontraba en su habitación, cantidades cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

El precio del gramo de heroína era de 58,30 euros y el de la cocaína de 59 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Respecto del acusado Damaso , dada la conformidad prestada por el mismo y su Letrado en el acto del Juicio Oral, con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 787 en relación con el párrafo segundo del artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe dictarse la sentencia procedente, según la calificación mutuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos calificados son constitutivos de delito y las penas solicitadas las correspondientes.

En consecuencia, resulta innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimando como probados, participación que en los mismos ha tenido el acusado, y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como en lo relativo a la imposición de costas.



SEGUNDO: Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que resulta responsable Ernesto y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

Cierto es que la prueba practicada no ha acreditado ningún acto efectivo de venta o facilitación de droga a terceros por parte de Ernesto .

Así lo expuso el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM006 al prestar declaración en la vista oral, ratificando el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental. El mismo relató como a raíz de informaciones facilitadas por diferentes consumidores, tuvieron conocimiento de que Damaso , al que ya conocían de anteriores actuaciones relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, podía estarse dedicándose de nuevo a la venta de drogas en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM004 , piso NUM005 de Lleida y que incluso podía estar utilizando para ello a otras personas de raza negra, motivo por el cual iniciaron una investigación montando un dispositivo de vigilancia en el referido domicilio, constatando como efectivamente diversas personas conocidas de los agentes actuantes por su condición de consumidores, entraban en el edifico en cuestión, del que salían pasados unos escasos minutos. En concreto detalló el agente que, en fecha 22 de noviembre de 2017, observaron como Justo , conocido también de los agentes, llamaba al timbre del edificio en cuestión, bajando a continuación a la calle el acusado Damaso , haciéndole entrega de 'algo' a cambio de dinero; que posteriormente dieron el alto a Justo , hallando en su poder un envoltorio, del que el mismo intentó desprenderse, conteniendo una sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína.

Explicó y aclaró el agente que en ningún momento pudieron observar al acusado Ernesto efectuando ningún tipo de transacción, y que solo lo identificaron cuando procedieron al registro del domicilio en el que el mismo también residía.

En el mismo e idéntico sentido depuso el agente con TIP NUM007 quien manifestó que sabían que Damaso podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes junto con otra persona, aunque inicialmente desconocían de quien se trataba.

El propio coacusado Damaso , tras reconocer en el acto del plenario que el mismo se dedicaba a la venta a terceros de cocaína y heroína, sostuvo que el mismo había alquilado una habitación en su domicilio a Ernesto a cambio de 150 euros, pero que éste último no participaba en sus actividades de venta de sustancias estupefacientes.

Ahora bien, pese a ello, lo que sí ha quedado plenamente acreditado por prueba directa es que los referidos agentes en fecha 1 de febrero de 2018 procedieron al registro del domicilio en el que residían tanto Damaso como Ernesto hallando, en la habitación en la que dormía éste último, 24 envoltorios de plástico que contenían una sustancia en polvo de color marrón, así como otro envoltorio contendiendo también sustancia en polvo de color marrón con un peso aproximado de 50 grs, además de una balanza de precisión, tal y como aquéllos expusieron en el plenario, por lo que la modalidad dinámica comisiva de la que resulta responsable el acusado Ernesto es, de entre las previstas en el precitado art. 368 CP , la posesión de droga preordenada al tráfico.

El acusado en el acto del plenario, si bien reconoció la propiedad de tales sustancias, sostuvo que las mismas iban destinadas a su propio autoconsumo, extremo este último que la Sala no comparte por cuanto no se deriva así de la valoración en conjunto de la restante prueba practicada.

Según el Dictamen analítico elaborado por la Unitat Central del Laboratori Químic dels Mossos d'Esquadra (f. 150 a 157), dichas sustancias intervenidas en la habitación que ocupaba el acusado, y en concreto los 24 envoltorios de plástico, resultaron contener heroína, con un peso neto de 7,50 grs. y una pureza del 9,9%, hallándose dicha sustancia incluida como psicotrópica en la lista II de la Convención de Viena de 1971 y posteriores ampliaciones, como sustancia que causa grave daño a la salud ( STS 21 de mayo de 1993 ); por su parte la muestra intervenida consistente en envoltorio de plástico con una peso neto de 43,19 grs.

resultó contener cafeína y paracetamol. El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Y, una vez acreditado, sin duda alguna, el primer elemento del tipo penal, cual es la posesión de la droga incautada, ha de inferirse racionalmente la posible preordenación al tráfico. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que 'los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

Pues bien, en primer lugar, en el supuesto que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que pese a que el acusado mantiene que la droga intervenida era para su propio consumo, no se ha aportado prueba alguna que acredite su condición de toxicómano, más allá de su propia manifestación, que debe entenderse como una mera alegación de parte en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa. Y es que nada se ha acreditado sobre su consumo individual, ni su declaración ha ido acompañada de informe médico o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pudiera determinar ese consumo. Y al respecto la Jurisprudencia parte del hecho indiscutible de que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio, debe deducirse su destino al tráfico. Pero es que además, y aun admitiendo que el acusado pudiera ser consumidor en mayor o menor grado, el Tribunal Supremo también ha establecido ( STS 17 de febrero de 2009 ó 11 de marzo de 2005 ) que el ser consumidor de droga, tampoco excluye al respecto el propósito de traficar.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la cantidad de heroína hallada en poder del acusado supera la fijada en la jurisprudencia para el acopio del consumidor cifrado, en términos generales, en cinco días (por todas, STS 835/2007, de 23 de octubre ). Y es que para la heroína, el acopio medio está contemplado en 3 gramos para estos cinco días, considerando como cantidad destinada al consumo diario, 0,6 grs como máximo ( STS 17 de febrero de 2009 ó 18 de abril de 2006 ) de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19 de octubre de 2001, Por otro lado, no puede obviarse que la droga incautada se encontraba distribuida en 24 envoltorios y desde antiguo se ha considerado que la distribución en bolsitas, sobrecitos o, en la jerga del mercado clandestino, papelinas, es síntoma de predisposición a su venta por terceros. Pero es que además, junto a tal sustancia se halló otro envoltorio de plástico contendiendo un total de 43,19 gramos de cafeína y paracetamol, sustancias habitualmente utilizadas para el corte de cocaína y heroína, así como también una balanza de precisión, utensilio propio del tráfico destinado a la preparación de dosis. Finalmente, a ello debe unirse el dinero hallado en poder del acusado con un total de 918,5 euros, en moneda fraccionada, sin que el mismo haya acreditado su lícito origen ni conste que el mismo desempeñe actividad laboral alguna. De todo ello debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la ocupación de estas sustancias tal y como ha sido descrito, en la persona del acusado, junto a los demás elementos relatados, se llega a la lógica y segura conclusión de que la sustancia poseída estaba destinada al tráfico a terceras personas.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado.



TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsables, en concepto de autores Damaso y Ernesto , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .



CUARTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Ernesto , concurriendo respecto de Damaso , y de acuerdo con la conformidad mostrada por el mismo, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP ,

QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, la Sala estima de aplicación en el presente supuesto el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP , introducido por la LO 5/2010 que prevé que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas tras el plenario. En el presente caso, los hechos por los que los acusados resulta condenados, constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, siendo a supuestos como el presente al que pretende dar soporte el referido tipo atenuado, atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que se refiere el subtipo, lo que determina una reducción de la penalidad. Partiendo de dicho marco punitivo, la Sala teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado Ernesto una pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 200 euros, teniendo en cuenta el precio de las sustancias incautadas conforme a la diligencia obrante al folio 57 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Si bien el Ministerio Fiscal, interesó que la pena de prisión que en su caso pudiera imponérsele, fuera sustituida por la de expulsión del territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , la Sala estima que en el presenten caso concurren razones que justifican el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, teniendo en cuenta que el mismo se encuentra residiendo legalmente en nuestro país y atendiendo asimismo a la naturaleza del delito por el que resulta condenado y su gravedad.

Respecto de Damaso , que en el acto de juicio se declaró culpable y mostró su expresa conformidad con las penas solicitadas, se le impondrá la pena interesada por el Ministerio Fiscal, en los términos que se dirá en el fallo de esta resolución.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Damaso y a Ernesto al pago por mitad de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS , por conformidad, a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Asimismo CONDENAMOS a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Abónese a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de las cantidades intervenidas a los acusados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia