Sentencia Penal Nº 465/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 351/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 465/2020

Fecha de sentencia: 21/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 351/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/09/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia provincial de Valencia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 351/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 465/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 351/19 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Dª Casilda representada por la Procuradora Dª Lucía Sánchez Nieto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 11 de octubre de 2018 (Sec. 1ª, Apelac. 2642/18), que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 10 de Valencia de fecha 28 de mayo de 2018. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y D. Evaristo, representado por el procurador D. Carlos Jiménez Padrón bajo la dirección letrada de Dª. María Fernández Caballero.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer num. 4 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado num. 87/17 y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal num. 10 de Valencia (J.O. 454/17), que con fecha 28 de mayo de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Evaristo, de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efecto de reincidencia, mantuvo una relación sentimental durante unos seis años con Casilda, fruto de la cual tienen dos hijos menores de edad llamados Gervasio y Eulalia, nacidos el NUM000/2011 y NUM001/2013, respectivamente; habiendo puesto la pareja fin a su relación aproximadamente en el mes de septiembre de 2016.

Asi las cosas, sobre las 09:00 horas del día 24 de enero de 2017 el acusado esperó a Casilda a las puertas de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 de la ciudad de Valencia y cuando la misma se disponía a llevar a sus dos hijos menores al colegio cogió a uno de los menores al brazo y trató de acompañarla, iniciándose entre ambos en plena vía pública y en presencia de los menores una discusión en el curso de la cual, cuando se encontraban en la CALLE001 a la de su número NUM003, el acusaso se dirigió a Casilda con expresiones como 'puta' o 'guarra', llegando en un momento dado a darle un fuerte bofetón en el rostro que no consta que le causara lesión, abandonando a continuación el lugar mientras decía 'los hijos son igual tuyos que míos''.

SEGUNDO.-La citada sentencia del Juzgado de lo Penal contiene el siguiente pronunciamiento: 'I) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Evaristo, como autor de un delito de violencia sobre la mujer del art. 153.1° y 3° del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; DOS AÑOS DE PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, así como con las accesorias de prohibición aproximarse a menos de 300 metros a Da Casilda, al domicilio de ésta o su lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DOS AÑOS, con expresa imposición de las costas correspondientes, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

II) Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Evaristo del delito leve de Injurias sobre la mujer así como del delito de amenazas leves sobre la mujer por los que igualmente fue acusado por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación del acusado a la víctima adoptadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nª 4 de Valencia en auto de 25 de enero de 2017.

Así por esta Sentencia contra la que se podrá interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, y ante la Audiencia Provincial de Valencia conforme previene el artículo 790 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, lo pronuncio, mando y firmo. Notifíquese. Expídase testimonio de la misma y llévese su original al libro de Sentencias. Asimismo, remítase de forma inmediata, en su caso, Juzgado de Violencia Sobre la Mujer en la forma prevista en el art. 789.5º de la LECRIM'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Casilda y D. Evaristo, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 11 de octubre de 2018 (Sec. 1ª, apelac. 2642/18) y cuya parte dispositiva es la siguiente: 'QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Casilda, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia, del que dimana este Rollo, y

DESESTIMANDO asimismo el recurso de apelación interpuesto por a representación de Evaristo,

CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Se informa que contra esta Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de CASACIÓN exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ante el TRIBUNAL SUPREMOen el plazo de CINCO DIAS, a partir de la última notificación (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de Diciembre de 2.015)

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Dª Casilda, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción ordinaria de ley, por inaplicación del artículo 173.4 del CP.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de casación por la representación procesal de Dª Casilda, interviniente como acusación particular, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 10 de Valencia, el 28 de mayo de 2018, confirmada en apelación por la que la Audiencia Provincial de aquella ciudad pronunció el 11 de octubre del mismo año.

Se formaliza un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, basado en la inaplicación del artículo 173.3 CP. Solicita la recurrente que la condena que en su día se impuso al acusado como autor de un delito del artículo 153 1 y 3 del CP, se adicione con otra de injurias leves del artículo 173.3 CP anclada en las expresiones insultantes que se recogen como pronunciadas en el curso de los hechos que se declaran probados. Expresiones que, sostiene, gozan de sustantividad propia para integrar una infracción independiente, y que la sentencia recurrida consideró incluidas por absorción en el delito del artículo 153 CP.

Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves. Y este último es precisamente nuestro caso.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la 'infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849', orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional, que en este se justifica en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

SEGUNDO:El relato de hechos que nos vincula declaró probado que el acusado mantuvo una discusión con la que había sido su pareja (la hoy recurrente), y a presencia de los hijos comunes, de cinco y tres años de edad, en el curso de la cual 'se dirigió a Casilda con expresiones como 'puta' o 'guarra', llegando en un momento dado a darle un fuerte bofetón en el rostro que no consta que le causara lesión'. Aquel fue condenado como autor de un delito de violencia sobre la mujer del artículo 153.1º y 3º CP, rechazando la punición independiente de las expresiones aludidas, porque habían sido proferidas en el contexto del acto violento, quedando absorbidas por el mismo.

1.El delito del artículo 153 CP introducido tras la aprobación de la LO 1/2004 contra la violencia de género, es uno de los pocos preceptos del CP previsto como respuesta explicita a la violencia que se ejerce contra las mujeres por el hecho de serlo. Es decir, a la violencia que es manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. La violencia de género.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 que validó la constitucionalidad del precepto mencionado, recordaba que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

Desde esa perspectiva, expresiones como las proferidas por el acusado, por sí solas vejatorias e insultantes, abundan en el desprecio hacia la mujer, ínsito en los comportamientos que son exponente de la desigualdad por razones de género. Ahora bien, son expresiones que adquieren sustantividad propia, respecto a las que la regla general no puede ser la de la absorción. Como dijimos en la STS 49/2019, de 4 de febrero, el maltrato físico que el artículo 153.1 contempla no abarca los ataques al honor ni a la integridad moral (vejaciones o injurias leves) ni los ataques a la libre determinación de la voluntad (las amenazas). Su descripción típica no alcanza el desvalor de las conductas contra tales bienes jurídicos por sí constitutivas de los delitos de los artículos 173.4 y 169.2 CP. En la misma línea, como apunta el Fiscal, la STS. 349/2019, 4 de julio, desestimó la pretensión del acusado de considerar absorbidas en un delito de agresión sexual las lesiones e injurias realizadas, manifestando que la teoría de la consunción requiere que el supuesto fáctico contemplado por una de las normas constituya parte integrante del previsto por la otra, no pudiendo permitirse que una parte injusta del hecho quede sin respuesta penal.

Lo expuesto no es óbice para admitir la absorción cuando el ataque a los bienes honor, dignidad, integridad moral y libertad de la víctima por las expresiones que se hayan podido proferir en el contexto del maltrato carezcan de relevancia, de manera que el contenido del injusto y de reproche del hecho, es decir, toda su significación antijurídica quede cubierta por aquel, pero no cuando impliquen un plus que desborde los contornos que lo delimitan, invadiendo la esfera propia de otros bienes en colisión diferentes de la integridad física. La opción exige en un ejercicio de ponderación a través del significado de las palabras empleadas, y las concretas circunstancias en que las mismas se pronuncian.

En este caso se emplearon expresiones por el recurrente objetivamente insultantes y vejatorias. Y las circunstancias en que lo fueron dimensionan aún más ese potencial. Según explica el relato de hechos probados se vertieron en la vía pública, en horario en que es más que probable que pudieran ser escuchadas por terceros, cuando la víctima se disponía a llevar a los hijos comunes al colegio, y a presencia de éstos. Una afrenta idónea para provocar un agravio que va más allá del que acompaña a cualquier ataque contra la integridad física, para comprometer también la integridad moral de la víctima y su propia dignidad, sobre el que la condena que se pretende por el delito previsto en el artículo 173.4 CP encuentra perfecto anclaje.

2.Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación.

La jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad de que el tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensuni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril, 757/2012 de 11 de octubre, 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c. España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c . España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo; 798/2017 de 11 de diciembre; o 45472019, de 8 de octubre).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado a contrario sensu,que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir, de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala que la realiza se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional. En palabras que tomamos de la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional, STS 88/2013, de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )'. En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre.

3.En este caso ni el Tribunal de primera instancia ni tampoco el de apelación descartaron la concurrencia de los elementos subjetivos respecto del delito leve de injurias o vejaciones del artículo 173.3 CP. Simplemente entendieron producido un concurso de leyes por absorción del artículo 8 CP, lo que coloca el objeto de nuestra revisión en el espació de lo exclusivamente jurídico.

Y enfocada desde esta perspectiva la secuencia fáctica sobre la que se apoya nuestro pronunciamiento, las expresiones que el relato de hechos probados que nos vincula recrea como directamente espetadas a la víctima con carácter previo a la agresión, fueron tan claramente ultrajantes e insultantes, que el conocimiento por parte del acusado de su capacidad lesiva para la dignidad de la persona contra la que se dirigieron y su voluntad en relación al mismo afloran por sí solos, colmando ampliamente los presupuestos tanto objetivos como subjetivos de la infracción que ahora aplicamos, sobre un ataque contra la integridad moral de la víctima que emerge con una sustantividad que desborda la antijuridicidad del maltrato físico subsiguiente.

El motivo va a ser estimado.

SEGUNDO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Casilda contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 11 de octubre de 2018 (Sec. 1ª, Rollo Apelac. 2642/18) y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina