Sentencia Penal Nº 466/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 164/2007 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0003515

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000164/2007-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000307/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ORIHUELA

Instructor Nº 6 DE ORIHUELA

Apelante: Luis Manuel

Letrado: MARIA DEL CARMEN GARCIA ANDREU

SENTENCIA Nº 466/07

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veinte de junio de 2007.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 361, de fecha 11 de Agosto de 2006 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000307/2006, habiendo actuado como parte apelante Luis Manuel , representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA ANDREU, MARIA DEL CARMEN.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Luis Manuel, como responsable criminalmente en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas de género, previsto y penado en el art. 171. 4 y 6 , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO del derecho pasivo durante la condena, con PRIVACIÓN del Derecho a la tenencia y uso de armas durante UN AÑO y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Gloria, A SU DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO A MENOS DE 200 METROS Y A COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR UN PERIODO UN AÑO y al pago de las costas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Luis Manuel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 18/6/07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado la juez penal que el acusado el día 21-7-06 se encontró con su ex mujer de la que llevaba separado un año y medio diciéndole a esta que le iba a matar a ella y a su familia.

Llega el juez penal a la plena convicción de los hechos en base a la prueba practicada consistente en la propia declaración de la víctima que tiene la credibilidad suficiente al venir rodeada de la debida inmediación en su práctica ante la juez penal, haciendo mención la misma a la doctrina de esta misma Sala en casos similares (SAP Alicante 724/05 ). Por ello, la juez penal señala que existe prueba bastante que enerva la presunción de inocencia.

Se interpone recurso alegando que existe error en la apreciación de la prueba, ya que apela a que solo existe como prueba la declaración de la víctima y que las declaraciones son diferentes en las distintas fases, lo que no es cierto, ya que la víctima ha mantenido de forma constante la actitud amenazante del acusado y la persistencia es evidente en su declaración, sin que sea necesario que exista mayor corroboración de lo declarado por la víctima en este tipo de delitos que se cometen en la impunidad en muchos casos

Debe desestimarse sin embargo el recurso deducido habida cuenta que la clave u objeto del presente recurso es que debe existir una relación directa entre los tipos penales y el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004 , de 28 de Diciembre en atención a que este artículo es el que describe con detalle la existencia de un acto de violencia de género con relación a la violencia que como manifestación de la desigualdad entre hombres y mujeres existe y se ejerce sobre ellas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan Estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aun sin convivencia. En esencia, pues, lo que se persigue son los acometimientos o actos, cualesquiera que sean, de violencia entre hombres y mujeres entre los que existan, o hayan existido, las situaciones que describe el art. 1 de la Ley orgánica 1/2004 y que se van definiendo con más detalle en cada uno de los tipos del CP.

Por ello , de la propia declaración de la víctima en el plenario se deduce que se produjo un acto de violencia de género que lleva a aplicar el tipo penal del art. 171.4 CP .

Así, en estas condiciones, este órgano de apelación , privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad , razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial , gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ) , la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún , la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso , realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

En este sentido , la juez penal valora y argumenta de forma detallada y pormenorizada el resultado del desarrollo del juicio a la judicial presencia, que está presidida por el privilegio de la inmediación, por lo que no se entiende que la valoración efectuada es errónea o irracional. La parte recurrente cuestiona el alcance punitivo de los hechos, pero se ha explicitado ya por la juez penal y se confirma en esta alzada la ubicación en el tipo penal por el que se le condena al constituir un acto de violencia adjetivada de género en aplicación del art. 1 de la LO 1/2004 , por lo que el recurso no supone más que una valoración distinta subjetiva a la del juez " a quo".

Por ello, no se trata de que la víctima haya exagerado los hechos realmente ocurridos, o de que se trate de que las declaraciones del acusado no sean contradictorias, sino que existe una prueba bastante verificada por la propia declaración de la víctima, ya que una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto a la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- , según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello , porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción , las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- , el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas , una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado , el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

SEGUNDO.- En cuanto al ámbito de la pena debe desestimar lo postulado en el recurso en orden a entender el recurrente aplicable la pena de TBC en lugar de la impuesta de prisión en los delitos de amenazas de violencia de género, pero hay que recordar que no se pueden minusvalorar hechos tan graves como el que un hombre amenace con matar a su ex pareja y a su familia, estando previsto en el CP la pena de prisión para este tipo de situaciones frente a su anterior consideración como falta con anterioridad a la Ley 11/2003. Además, esta reforma obtuvo ya el refrendo del Tribunal Constitucional ante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Por ello, pese a la discrepancia del recurrente en torno a las consecuencias punitivas hay que recordar que los hechos probados suponen un acto de violencia de género que la víctima no debe soportar y que merece el reproche penal del estado, sobre todo desde el aval del TC a la elevación de estas conductas en la consideración tipificadora de falta a delito en virtud del auto 233/2004 , de 7 de junio y la constitucionalidad del art. 153 del código penal (y en consecuencia los de violencia de género) introducido por la ley 11/2003 , de 29 de septiembre , sobre todo en cuanto a alegaciones reiteradas en este tipo de casos de que estos hechos no llegan más que a meras discusiones de pareja, circunstancia reiteradamente rechazada en esta alzada en cuanto a la inadmisión de la exculpación de este tipo de hechos bajo el alegato de que se trata de meras discusiones o problemas ocurridos en el seno de la pareja, cuando en realidad se tratan de verdaderos actos de violencia de género perfectamente ubicados en nuestro Código Penal.

Además, se insiste por el TC en el auto indicado en que debe valorarse si la adopción de la medida que se contempla en el precepto, - en este caso la conversión en delito de lo que antes era falta- , constituye una medida idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objeto del precepto cuestionado, lo que es indiscutible en estos casos en los que el bien jurídico protegido que llega a la propia paz familiar se ve seriamente vulnerado por producirse en un círculo tan íntimo como el propio hogar o fuera de él, pero dentro de un contexto familiar que conlleva un efecto más dañino que los delitos cometidos por ajenos a los que no se va a volver a ver más, o, mejor dicho, con los que no se va a convivir. Insiste, por todo ello, el TC y analiza el esfuerzo que está adoptando el legislador para combatir el fenómeno de la violencia de género, poniendo el acento en el alcance ciertamente pluridisciplinar de este fenómeno que es preciso abordarlo con medidas preventivas , con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima , con medidas incentivadoras de la investigación y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos.

Es precisamente esta magnitud social del problema de la violencia de género lo que es destacado por el TC para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad y legitimar con ello la reforma aprobada por Ley 11/2003, de 29 de Septiembre, poniendo de manifiesto el T.C. el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia de género, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no solo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacífica convivencia doméstica, así como su estrecha conexión con los principios y Derechos constitucionales como la dignidad de la persona (art. 10.1 CE ), el Derecho a la integridad física y moral (art. 15 C.E. ), o también , entre otros, la protección a la familia (art. 39 CE ).

El TC se manifiesta con total rotundidad al destacar la seguridad absoluta de que las medidas recogidas en la reforma de la Ley 11/2003 pueden contribuir a evitar, y en especial la pena de prisión, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación.

Por ello debe desestimarse este segundo motivo afectante a la penalidad por estimarse acertada la pena de prisión impuesta en lugar de la de TBC en razón a la gravedad intrínseca que supone la amenaza seria de un hombre a su ex mujer de que va a acabar con su vida , alegación ofensiva que no debe quedar sin sanción en modo alguno en lo atinente a la propia gravedad y ofensa a los intereses de la víctima y que esta no debe soportar la presión derivada de este tipo de situaciones que el Estado debe condenar y sancionar. Por otro lado, esta Sala ya ha señalado en reiteradas ocasiones que la solicitud de imposición de pena de TBC ex art. 49 CP y precisamente por la redacción del precepto debe interesarse como alternativa en el acto del juicio oral y obtener en este el consentimiento del penado sin que sea posible en esta alzada la modificación de la pena impuesta al pronunciarse expresamente la juez penal sobre la pena aplicable a los hechos cometidos y declarados probados.

Por ello, y por los motivos expuestos y la referencia al art. 1 LO 1/2004 debe desestimarse el recurso y confirmar la Sentencia dictada.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Manuel debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 250/06, J.O: nº 307/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.