Sentencia Penal Nº 466/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1153/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2013-0009454
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001153/2016- RECURSOS-T2 -
Dimana del Nº 000032/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante RECOAL EUROPA S.L.
Abogado FRANCESC PERE BALLESTER FORNES
Procurador JOSE V. BONET CAMPS
Apelado/s Darío Azucena Y MERCANTIL INSTALFED S.L.
Abogado MIGUEL A. MARTINEZ NAVAS
Procurador VICENTE SEMPERE SIRERA
SENTENCIA Nº 000466/2016
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
Dª . Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a quince de diciembre de dos mil dieciséis
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 2 de

octubre de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en juicio oral número
000032/2015 , por delito de contra el patrimonio y el el orden socioeconómico; Han intervenido en el recurso,
en calidad de apelante, RECOAL EUROPA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE
V. BONET CAMPS y dirigido por el Letrado D. FRANCESC PERE BALLESTER FORNES; y en calidad de
apelados, Darío Azucena Y MERCANTIL INSTALFED S.L. representado por el Procurador D. VICENTE
SEMPERE SIRERA y dirigidos por D. MIGUEL A. MARTINEZ NAVAS; y el MINISTERIO FISCAL representado
por D. ª MARIA ISABEL MEDINA VELAZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:'Queda probado y así se declara que sobre las 9h del día 12 de junio de 2013, los dos acusados, Darío , Azucena , padre e hija, mayores de edad y sin antecedentes penales, ella como gerente y él como trabajador de INSTALFRED, S.L. comparecieron con coche marca Opel a recoger del taller del denunciante, RECOAL EUROPA, S.L. sito en Pedreguer un compresor frigorífico marca Dorin 1000CS que había sido allí reparado.

Se les cargó por personal del taller con la confianza de que iba a ser pagado al contado esa reparación, que era la tercera en corto espacio de tiempo.

Tenían entonces una deuda pendiente de 1.028€ (850 más 21% IVA) El taller había presupuestado 1.183€ más IVA El taller presenta presupuesto por 1.431, 80€, f. 9 e indica como formas de pago al contado o ingreso en cuenta. No consta firmado por los acusados.

El taller confecciona factura por 1.431, 79 IVA (del 21%) incluido, f. 27. La factura es de la fecha del hecho.

Consta ingreso como fianza el 1-8-14 en la cuenta judicial por 1.183, 30€.' HECHOS PROBADOS QUE SEACEPTAN

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice:'Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Darío , Azucena y MERCANTIL IINSTALFRED SL del delito de Estafa del art. 248.1CP , que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Firme esta Sentencia como consignó fianza el 1-8-14 en la cuenta judicial por 1.183, 30€ y ahora lo ofrecían como pago, aún siendo absolutoria, se les hará entrega a los denunciantes, sin perjuicio de las acciones civiles a que puedan tener derecho. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Recoal Europa S.L., se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contra la sentencia que absuelve a Darío y a su Hija Azucena del delito de estafa del art. 248 C.P . El recurso carece de una depurada técnica, pues, en primer lugar habla de error en la valoración de la prueba, pero en su desarrollo se ocupa de la concurrencia del los elementos típicos del delito de estafa, argumento que reitera en el segundo motivo que titula como impugnación del Fundamento de Derecho segundo, y acaba considerando, impugnación fundamento de Derecho Tercero, que existe prueba de cargo suficiente para que se hubiera dictado sentencia condenatoria. En definitiva, discrepan tanto de la valoración de la prueba, como, esencialmente, considera que se ha producido infracción de precepto legal por la indebida inaplicación del art. 248 del CP , al considerar el recurrente, de forma contraria al juez penal, que se ha practicado prueba de cargo más que suficiente para considerar los acusados autores del referido delito de estafa. que debe conllevar a revocar el pronunciamiento absolutorio de la instancia, condenando al denunciado.

Nuestro análisis del recurso debe comenzar por destacar que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, lo que, como nos recuerda la STS 25 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 406/2012 ), es una 'circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes. La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.' El alcance de las garantías constitucionales en orden a la condena en segunda instancia de quien resultó previamente absuelto se concretan en la doctrina emanada en las conocidas sentencias STC 167/2002 y 184/2009 . Conforme a la primera resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencial del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción) Dicha doctrina se completa con la STC 184/2009, que a raíz de nuevos pronuciamientos del TEDH , señalando que también en aquéllos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica al derecho de defensa.(garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa) La más reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

No quiere ello decir que no deba examinarse la regularidad del razonamiento argumentativo de la sentencia de instancia, su lógica y racionalidad, (ver STC 201/2012 de 12 de noviembre ), pero, sin duda, las posibilidades de éxito del recurso frente a una sentencia absolutoria en la instancia, salvo supuestos de vulneración de derechos fundamentales, entre ellos la posible falta absoluta de motivación o reglas básicas del procedimiento causantes de indefensión, son ciertamente nulas.

Esta doctrina se ha visto reflejada en la reforma del art. 790 operada por la LO 41/2015, de 5 de octubre cuando establece 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Ello es así porque aun dado el carácter de recurso ordinario del recurso de apelación no cabe valorar prueba personal que no se ha presenciado con inmediación, ni es posible una repetición integra del juicio.

Partiendo de dichas premisas, es evidente que el recurso no puede ser estimado, pues, ni solicita dicha nulidad, ni siquiera se molesta en intentar acreditar la supuesta irracionalidad o falta de motivación de la decisión judicial, o el olvido sobre alguna fuente de prueba practicada, limitándose el recurrente a interpretar de forma subjetiva, una vez más, el acervo probatorio, pretendiendo, sin razón legal alguna de apoyo, que se de preponderancia a su versión frente a la contraria, asumiendo que ambas son efectivamente contradictorias.



SEGUNDO.- Con ser lo anterior cierto, hemos de añadir, que aun en el supuesto de diéramos por cierto la versión del recurrente, que, en definitiva, solo discreparía en afirmar una voluntad inicial de engañar sabiendo que no se estaba dispuesto a pagar la reparación al contado ni el importe presupuestado, lo único que se habría burlado sería un hipotético derecho de retención hasta el pago de los servicios de reparación prestado, que no habiéndose hecho uso de fuerza ni intimidación, no pueden ser constitutivos de unas coacciones , y, desde luego, nunca pueden ser objeto de una estafa. El desplazamiento patrimonial viene conformado por la reparación y esa no se hizo en virtud de ningún engaño, y la puesta en disposición tampoco fue causada pro engaño, sino obtenida de manera habilidosa por el acreedor consiguiendo distraer la atención y marchándose del lugar con el bien. No puede entenderse que fue una sustracción subrepticia puesto que el bien era suyo y se trataba de una simple reparación. En definitiva la cuestión discutida se ciñe al importe y pago de una obligación, siendo una cuestión estrictamente civil, por lo que la sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RECOAL EUROPA S.L. contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2015 dictada en Juicio Oral núm.

32/15 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm.

234/13 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-