Sentencia Penal Nº 466/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 62/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
ROLLO Nº 62/16
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 489/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 Barcelona
APELANTE: Horacio
SENTENCIA Nº
ILMAS SRAS
Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
Dña. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
Barcelona, a 7 de junio 2016
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 62/16 228/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº
489/15 del Juzgado de lo Penal nº 11 Barcelona seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, en el que
se dictó sentencia el día 21/1/16. Ha sido parte apelante Horacio ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: * Que debo condenar y condeno a Horacio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena y al pago de las costas**'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' ÚNICO: El acusado Horacio mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 18-11-2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de doce meses de prisión y en Sentencia de fecha 17-7-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de siete meses de prisión, sobre las 15.45 horas del día 8 de septiembre de 2015, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial entró en el Hotel 'Chic and Basic Ramblas' sito en el pasaje de Gutemberg 7 de Barcelona, y tras subir a la planta 6º, llamó a la habitación NUM000 , cerciorándose de que no había nadie en ese momento, y tras observar que a esa hora estaba vacía, aprovechando que la puerta de la terraza de esa planta se encontraba abierta para ventilación, salió por la misma, y tras saltar el muro de separación de alrededor de 1,90 metros de altura, de la terraza con las habitaciones de esa planta, accedió al balcón de la habitación mencionada entrando en su interior, sin que resulte acreditado que llegara a apoderarse de efecto alguno, marchándose a continuación.

El acusado es un politoxicómano de varios años de duración, teniendo en el momento de los hechos sus facultades volitivas levemente disminuidas por el consumo de heroína y cocaína el día en que ocurrieron los hechos. '

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de robo con fuerza en las cosas, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así miso alega ue ha habido u quebrantamiento de las garantías procesales puesto que le condena por robo en casa habitada y se trata de la habitación de un hotel en la cual además no había nadie, finalmente alega que se ha rebajado la pena en un grado y no en dos por la tentativa sin que se haya explicado porque no ese entiende que estamos en un caso de desistimiento voluntario. Concluyendo que al no haberse probado que se apropiara de objeto alguno debe seguirse que hay un desistimiento. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y alternativamente se le condene por el delito de robo en grado de tentativa con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP a la medida de seguridad de un año de internamiento en centro público d deshabituación. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, y la desestimación del recurso haciendo alusión a la valoración conjunta de la prueba y a que debe estarse a las reglas de valoración que se establecen en el art. 741 del CP .



SEGUNDO.- El recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

La sentencia de instancia se basa en el propio reconocimiento del acusado en cuanto que entro en la habitación del hotel. Ello nos parece suficiente y está apoyado no solo por esta declaración sino por las fotografías que están escogidas del video que grabaron las cámaras de seguridad así en el folio 19 s se le llamando a una puerta y lleva un abolsa no abultada y en el folio 21 saliendo con la bolsa en la mano muy llena, con peso, esto consta documentado y no ha sido impugnado. Es difícil aceptar el argumento del apelante, ya se lo dice la sentencia, de que entro en la habitación NUM000 del hotel para dormir cuando el fotoprinter en el que se le ve llamando es de las 15.47.50 horas (folio 20) y el de la salida con la bosa es de las 15.54.05 horas es decir escaso diez minutos después, por tanto en cuanto la valoración de prueba de que entro para robar la sala estima que es totalmente correcta a pesar de que no haya podido probarse que cogió exactamente, pues la turista no declaró en el juzgado, ni se aportaron los tiques de compra que hubieran justificado el valor de las prendas. Lo dice también la sentencia.

Por otra parte en cuanto a que se trata de casa habitada, es reiterada la doctrina en cuanto que una habitación de hotel para personas que se encuentran en tránsito, como es el caso pues era una habitación ocupada en el hotel, donde los turistas tenían sus pertenencias siendo un lugar de intimidad; debe considerarse domicilio transitoriamente s domicilio, como lo es la autocaravana y la vivienda de uso estacional.

Así se viene significando que 'todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. El Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias. ...el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal.

La STS 629/1998, de 6 de mayo , recuerda que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata...' precisamente en este caso la comprobación de que la habitación está vacía, es lo que propicia la elección, ya que si se comprueba la entrada por el pasillo del solarium tras saltar una valla de acceso y la ventana abierta. En definitiva frente a ese reconocimiento y los indicios que se acompañan ni existe versión alternativa válida de que entro para dormir.

Por lo que se refiere a la atenuante aplicada se reconoce la misma porque no hay pericial que acredite una afectación mayor. La sala no pone en duda la certeza de la documental aportada que indica el consumo en el mismo da en el CAS en el que se controla, pero lo cierto es que no hay pericial en relaciona la afectación.

Por ello coincidimos con la magistrada de instancia en el sentido de que no podemos hacer la pericial, y con los datos que obran nos e puede concluir como pretende. Por lo demás no fue interesada en instancia.

Ello sin perjuicio de que se haga valer la situación de afectación y drogo dependencia y la característica de politoxicómano del acusado en el momento de la ejecución a los efectos de aplicación del artículo 87 del CP .

En definitiva y por lo expuesto rechazamos este punto de recurso.

Finalmente en cuanto a la conclusión de la defensa de use trata de un desistimiento voluntario, la documental que obra en autos desmiente ello, se le ve llamando a la puerta, de lo que se infiere que es para cerciorarse de que no hay nadie dentro, y luego salir por la puerta con la bolsa llena por tanto, se ha calificado de tentativa pero no puede hablarse de desistimiento. En conclusión la valoración se efectúa correctamente y procede la confirmación, y ello aunque no haya venido a declarar la turista afectada, ni la directora del hotel pues es claro que en la habitación entró por un lugar inadecuado, la habitación era ajena y salió por la puerta llevándose una bolsa. En definitiva y por lo expuesto procede la confirmación de la sentencia de instancia, y la desestimación del recuro interpuesto.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Horacio , contra la sentencia dictada el día 21/1/16 por el Juzgado de lo Penal nº 11 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 489/15, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 11 Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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