Sentencia Penal Nº 466/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 131/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº466/16
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE
D. José María Magaña Calle
MAGISTRADOS
D. José María Morillo Velarde Pérez
D. José Carlos Romero Roa
JUZGADO : Instrucción nº 3 de Córdoba
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 103/2014
ROLLO: 131/2016
En la Ciudad de Córdoba, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia, la presente causa de Rollo
número 131/2.016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 103/2014 que, a su vez, proviene de
las Diligencias Previas número 3340/2010, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba, por
presuntos delitos de estafa y falsedad en documento mercantil cometida por particular, contra don Eduardo ,
con D.N.I. número NUM000 , nacido en Córdoba, el día NUM001 de 1.954, hijo de Gabriel y de Luisa , con
instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, contra
Jenaro , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Córdoba, el día NUM003 de 1.964, hijo de Gabriel y de
Luisa , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta
causa y contra, como responsable civil subsidiaria, la entidad Cordobesa de Informática y Programación S.A.
(en adelante CYPSA), representados por la Procuradora doña María Dolores Ramiro Gómez y asistidos por el
Letrado don Juan de Dios Saravia Carmona; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como Acusaciones
Particulares, las entidades Tolomé Arte y Joya S.L., representada por la Procuradora Eulalia García Moreno y
asistida por el Letrado don José María Serrano Medina, Xabela y Alonso S.L., representada por la Procuradora
doña Miriám Marton Guillén y asistida por el Letrado don Álvaro Antonio Moreno Plá y Eurocontrol Consultoría
S.A., representada por la Procuradora doña Victoria Peralbo Giraldo y asistida por el Letrado don Fernando
Retamar Parra.
Es ponente de esta causa el Iltmo. Sr. D. José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Córdoba instruyó Procedimiento Abreviado número 103/2014 en el que el Ministerio Fiscal emitió escrito de calificación contra los referidos acusados, estimándolos como responsables, en concepto de autores, ambos, de un delito de estafa agravada de los Arts. 248. 1, 249 y 250. 1º 4º (especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio) y 250.1º 5º (defraudación superior a 50.000 €) y otro de falsedad en documento mercantil cometida por particular, estimado responsable del mismo a Eduardo , del Art. 90. 1 1 º, 2 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran, a ambos, las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses multa con una cuota diaria de 15 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos previstos en el Art. 53 del Código Penal , por el delito de estafa y, a Eduardo , de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses multa con una cuota diaria de 15 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos previstos en el Art. 53 del Código Penal , por el delito de falsedad, abono de costas procesales e indemnización, conjunta y solidaria, con declaración de responsabilidad subsidiaria de la entidad CYPSA en los términos del Art. 120.3 del Código Penal , a Tolomé Arte y Joya S.L. en 15.848, 60 €, a Alcoholes del Sur S.L. en 64.960 €, a Peluquería jaime en 1.741,11 €, a Estantería Gamaluz S.L. en 3.246,84 €, a Xabela y Alonso S.L. en 3.2246,84 €, a Joyería Relojería Marín en 4.048,42 €, a Carolina en 900 €, a Juan Antonio en 8.362,17 €, a Alvaro en 2.905,80 €, a Evangelina en 6.318,51 €, a Cosmética Extremeña en 15.8884,27 €, a Román Joyeros Asociados en 2.543,66 €, a Jacranda Paisajista S.L. en 15.089,28 €, a Marinisa S.A. en 4.397,93 €, a Suspensiones Elásticas del Norte en 24.083 €, a Margarita en 8.340,40 €, a Mundo Artesano étnico S.L. en 19.120,28 €, a Ecolojeans S.L. en 126.468,28 €, a Semillas Silvestres S.L. en 12.643,60 € y a Eurocontrol Consultoría en 39.006,49 €.

En igual trámite, la Acusación Particular ejercitada por la entidad Tolomé Arte y Joya S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del Art. 248 del Código Penal del que consideró responsables, en concepto de autores, a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, costas e indemnización, conjunta y solidaria, a la referida entidad en 15.848,60 € más otros 3.000 € en concepto de gastos, daños y perjuicios.

La Acusación Particular ejercitada por la entidad Xabela y Alonso S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del Art. 248 en relación con el 250.6º del Código Penal del que consideró responsables, en concepto de autores, a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y diez meses multa a razón de 100 € diarios, costas con inclusión expresa de las de tal acusación e indemnización, conjunta y solidaria, a la referida entidad en 3.240,84 €.

La Acusación Particular ejercitada por la entidad Eurocontrol Consultoría S.A. calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del Art. 248 del Código Penal del que consideró responsables, en concepto de autores, a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión costas e indemnización, conjunta y solidaria, a la referida entidad en 163.498,28 €.



SEGUNDO.- La Defensa de los imputados y de la entidad responsable civil subsidiaria emitió escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de oficio de las costas procesales.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este órgano jurisdiccional se formó el correspondiente Juicio Oral, y, examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida y señalamiento de las sesiones del juicio oral que ha tenido lugar los días 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2.016, con el resultado y práctica de las pruebas que constan en autos.

El Ministerio fiscal modificó sus conclusiones provisionales añadiendo el Art. 74.1 del Código Penal y la consiguiente continuidad delictiva, retirando, de comprobarse la renuncia, la indemnización en favor de la entidad Jacaranda.

Por su parte la entidad Eurocontrol Consultoría se aquietó a la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.

Las demás partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Tras los preceptivos informes y el ejercicio del derecho a la última palabra por ambos acusados, quedaron los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: El día 31 de mayo de 2.01o, se recibió en el portal de comunicación con el ciudadano (www.gdt.guardia civil.es) una denuncia anónima en la que textualmente se decía: 'Me dirijo a Ustedes para comentarles que la empresa CYPSA (http.//cipsa.es/), la cual se dedica a la programación de sofware a medida, estafa a todos sus clientes, y digo estafa a todos sus clientes porque cuando desarrollan las aplicaciones, al código le insertan unas líneas en las que le dicen al programa que cuando llegue a una determinada fecha deje de funcionar, dando distintos mensajes de error y diciendo que se pongan en contacto con el proveedor.

Cuando esto pasa las empresas llaman al servicio técnico para que les solucionen el problema, si tienes contrato de mantenimiento te lo arreglan sin coste pero si no lo tienes te preguntan si quieres formalizar un contrato de mantenimiento para estos casos o el arreglo caso negativo oscila entre 200 y 400 euros y estos errores se producen cada año o cada trimestre.

Existen dos tipos de errores, uno elimina una .dll (c32ip.dll), esta librería es buscada por el programa y si no la encuentra no puede acceder a la base de datos, el otro deja de funcionar y al cliente se le facilita un código el cual a la vez de reparar el error lleva implícita la nueva fecha en la que se producirá nuevamente el error.

Les adjunto diversa información en un fichero comprimido y perdonen por no dar más datos personales pero me gustaría mantenerme en el anonimato'.

Los ficheros adjuntos recogían el código fuente proviniente del desarrollo Hoteles-Microsoft Visual Basic (diseño). Principal Código que tenía incluido el error de fechas y la base de datos de clientes de la entidad CIPSA con diferentes anotaciones en relación a los mismos tales como productos, características del contrato y diversas fechas referidas a la relación contractual, tratándose de contenido reservado a la propia empresa.

No consta autorización judicial o autorización por parte de los responsables y propietarios de la empresa propietaria para la difusión y utilización de tales archivos que fueron abiertos por los agentes encargados de la investigación del Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil sirviendo de base a la misma pues pasaron a comprobar con diversos clientes, provinientes del archivo, parte de los hechos denunciados.

En concreto en dos de los ordenadores se hicieron pruebas en las que, adelantando varios años la fecha, se producían problemas con el programa.

No consta, sin embargo, que se produjera investigación alguna en orden a las características del programa instalado en tales ordenadores ni en relación a que el mismo contuviera en concreto una fecha determinada en la que el programa dejara de funcionar de forma completa.

La demás información recabada, con hasta dieciséis clientes distintos, hacía referencia a determinados fallos en los programas, de similar tenor a los expuestos en la denuncia pero sin ninguna concreción; si bien en gran parte de los casos, de la propia documentación aportada, se colegía que los contratos de mantenimiento se habían realizado al mismo tiempo que la compra de diverso material de hadware y sofware.

Con fundamento en tal información, que podía afectar según lo estimado por el Grupo de Delitos Telemáticos a mil quinientas empresas y a todo el material adquirido por las mismas, el Juzgado de Instrucción número 3 de Córdoba, por auto de 11 de junio de 2.010 , decretó la entrada y registro en las sedes de las entidades Cipsa/Perseida, en la carretera de Palma del Río KM 3.3, Parque Joyero de Córdoba, Pase 8 Nave 52, a los efectos de intervenir todos los soportes informáticos y cualquier soporte en papel que haya podido ser empelado para la comisión de los delitos o que pudiera servir como indicio o prueba de los mismos y autorización para proceder a la realización de una copia de todo el material informático intervenido quedando, posteriormente, los originales debidamente precintados, identificados y custodiados y autorización para la visualización y el estudio de los documentos y ficheros que se localicen en los soportes y que pudieran contener comunicaciones privadas de los investigados.

La investigación estaba limitada a los hechos que se referían a insertar de forma intencionada unos errores en el programa que hacían que los clientes se vieran obligados, bien a contratar un servicio de mantenimiento, o bien a solicitar puntualmente la reparación cuando se detecta este error que va apareciendo en determinadas fechas programadas.

La entrada y registro se llevó a cabo a presencia de D. Jenaro y del programador D. Gaspar .

El programador informó la ubicación de la base de datos de clientes y se especificó la ubicación del programa generador de las claves, incautándose por la Guardia Civil el disco de seguridad con marca Datastore modelo DFEB3550D con su fuente de alimentación y cable de datos.

A las 10,30 horas del día 12 de junio de 2.010 se procedió a la clonación del disco duro intervenido, señalándose que el disco duro original era un SANSUNG HD 1103SI 1TB s/n: NUM004 .

El informe pericial de la Guardia Civil, a pesar de que en el disco de seguridad aparecían los códigos fuentes de todas y cada una de las empresas a las que se había vendido la programación correspondiente, se limitó a escoger al azar un fichero perteneciente a la aplicación Gestión de Joyerías en el que constaba programado el error motivo de la investigación. En concreto la ubicación del error era FENIX Disco F Fuentes Joyería Unificada ( Clemencia 11/12/08) en tal ubicación aparecía, entre otros comentarios con comilla anterior, una orden que vinculaba la existencia de error a un fecha determinada.

No consta que este fichero correspondiera a ninguna empresa que tuviera contratado mantenimiento de sofware.

El informe señalaba que en el fichero GPS existía una tabla en un campo denominado Fecha _verificación que coincidía con las fechas en que las aplicaciones de los clientes habían fallado señalándose que era presumible que las fechas futuras que constaban en el archivo coincidieran con las fechas en las que el programa volvería a fallar.

Tal afirmación carece de contrastación específica en relación a los programas instalados en las empresas que ejercitan reclamación y, respecto de ello, no se ha practicado prueba alguna en el acto del juicio; las dos pruebas adjuntadas al informe de la Guardia Civil establecieron un error de distinta naturaleza y no venían referidas al sector joyería sino al textil y sobre TPV táctil. Tampoco se correspondía con el programa hoteles al que venía referida la denuncia anónima.

Con base en la información obtenida la Guardia Civil remitió una comunicación a todas las empresas que habían contratado con CYPSA, algo más de mil quinientas, si bien no consta que, en relación a la adquisición de sofware y necesidad posterior de mantenimiento a la que se limitaba la investigación, pudieran resultar afectada más allá de las doscientas cuarenta y cinco que habían adquirido estos productos.

La documentación recabada por la Guardia Civil y la pericial practicada sobre los posible perjuicios sufridos por diversos clientes determinó la existencia de veinte presuntos perjudicados; la información recabada sobre los perjuicios sufridos se ha realizado extramuros del juicio pues sólo tres de los perjudicados se han personado en las actuaciones y sus representantes legales han depuesto sobre los presuntos errores de los programas o aplicaciones que le fueron suministrados.

Respecto de Tolomé Arte y Joya S.L. consta la adquisición de un paquete de sofware y la contratación inicial del servicio de mantenimiento, se han constatado incidencias en la puesta en marcha del programa, aun en fase de desarrollo en el momento de la rescisión del contrato y no se ha comprobado error alguno programado.

En el supuesto de la entidad Xabela y Alonso S.L. igualmente consta la adquisición de un paquete de sofware y la contratación inicial del servicio de mantenimiento, se han constatado incidencias en la puesta en marcha del programa y que, voluntariamente, se rescindió el contrato.

En relación a la entidad Eurocontrol Consultoría S.A. lo contratado fue el desarrollo de una página web en cuya implementación existieron evidentes disfunciones pero que carece de relación alguna con el objeto de la presente investigación pues la problemática que pudira presentar no se corresponde con el error denunciado.

Respecto de Dª. Carolina su relación con la entidad CIPSA se limitó a la compra de un ordenador.

En el caso de Peluquería Jaime su relación con la entidad CIPSA se limitó a la compra de un ordenador y un programa de gestión en el año 2.002 sin que conste el tipo de error, que, en un momento no determinado, se produjo en el sistema.

En relación a la entidad Alcoholes del Sur S.L. consta la adquisición de un paquete de sofware y la contratación inicial del servicio de mantenimiento por tiempo de tres años y más allá de que en el año 2.014 los equipos fuesen sustituidos no se ha contratado ningún error programado.

Respecto de Estanterías Gamaluz S.L. en 3.246,84 € consta la adquisición de un paquete de sofware y otros elementos y la contratación inicial del servicio de mantenimiento por un año y no se ha contratado ningún error programado.

En relación a D. Juan Antonio no consta incidencia alguna en la instalación contratada más allá de lo que el cliente consideraba un funcionamiento incorrecto.

Respecto de D. Alvaro (Joyería Gago) no consta incidencia alguna en la instalación contratada que tenga relación con un error programado de sofware y desde el inicio se realzó contrato de mantenimiento.

No se ha acreditado pérdida alguna por Dª. Evangelina , quien desde el inicio de la relación tenía contratado programa de mantenimiento, sin que consten errores programados en su sistema.

En relación a Román Joyeros Asociados no consta incidencia alguna y tenía contratado el programa de mantenimiento desde el inicio de la relación comercial.

Respecto de la entidad Lacvicor, Margarita , consta contratado el mantenimiento desde el inicio de la relación.

La relación con la entidad Ecolojeans S.L. se inició con contrato de mantenimiento incluido sin que consten incidencias relativas a un supuesto sofware malicioso.

No se ha acreditado que los problemas que pudiera presentar la entidad a Semillas Silvestres S.L.

tuvieran relación con el presunto error programado, cesando la relación entre las partes en el año 2.005.

En referencia a la entidad a Marinisa S.A. consta que desde el año 1.999 existió contrato de mantenimiento.

Respecto de las entidades Suspensiones Elásticas del Norte y Mundo Artesano Étnico S.L. igualmente contrató de forma inicial el mantenimiento.

Existen reclamaciones en autos de la entidad Senor, de Alagaidak Cocinas. de Dianbok, de Inversora de óptica S.L., Confecciones Exse, Hytisur, Jose Ramón , entre otros que no han sido solicitadas por el Ministerio Fiscal.

La entidad Jacaranda Paisajista S.L. nada reclama, habiendo renunciado conforme consta en escrito de 10 de febrero de 2.015, folio 1932.

No consta que algunos de los contratos efectuados a nombre de la entidad Perseida de la que formaban parte los dos acusados junto con Pedro Jesús se firmaran por el acusado Eduardo simulando su firma, ya que los tres tenían iguales facultades de gestión, con carácter solidario.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente que nos encontramos ante un procedimiento peculiar y los propios hechos probados ya nos ilustran sobre el conjunto de circunstancias que deben llevarnos al dictado de una sentencia absolutoria.

En este sentido poco esfuerzo para el Tribunal requiere la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil que se imputa a Eduardo .

Apareciera o no documentada la operación a su nombre o al de Pedro Jesús , ambos tenían las mismas facultades de contratación por su carácter de administradores solidarios, el documento obligaba y obligó a la entidad a la que representaban sin ponerse en cuestión su verdadera autenticidad y las propias circunstancias de Pedro Jesús , con graves problemas médicos y una prolongada baja laboral justifican la existencia de la irregularidad consistente en firmar el ahora acusado por el socio; tan es evidente que no existe la menor voluntad falsaria que el acusado firma con su firma legítima, ni siquiera pretende imitar la de Pedro Jesús o firma con una figurada.

Partiendo de que el único supuesto que no plantea dudas en cuanto a la atipicidad de la conducta es el de consentimiento de la persona cuya firma se imita, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Septiembre de 2.001 , y de la prueba, declaración de D. Pedro Jesús , resulta acreditada la existencia del mismo para la gestión solidaria de la empresa común; en el contexto indicado nunca podríamos tipificar un delito de falsedad, como declaran las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.994 , 8 de noviembre de 1.995 y 15 de enero de 1.997 , las anomalías del documento han de afectar a la legitimidad o veracidad intrínseca del mismo puesto que sí objetivamente no se altera la realidad, como ocurre en el caso expresado del consentimiento, el propio elemento objetivo puede resultar inexistente determinando la inexistencia de un verdadero dolo falsario.

Por ello ha expresado la jurisprudencia hasta la saciedad que el delito de falsedad no es un delito de engaño sino un delito contra los medios de prueba documentales, no es un delito contra bienes jurídicos individuales sino que atenta contra bienes sociales, contra la seguridad del tráfico basada en pruebas documentales, contra los engaños y la obligación de decir verdad existen otros tipos penales.

Como expone la sentencia de 24 de junio de 1.997 los delitos de falsedad protegen las funciones jurídicas de los documentos y éstas son, la probatoria, que se refiere a las posibilidades jurídicas de que el documento pueda servir de prueba; la de garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto de la emisión que contiene y la de perpetuación, expresiva de la fijación de la declaración documentada, de tal manera que pueda ser reconocida por terceros.

En el caso presente el meollo de la cuestión afecta simplemente a cuál de los socios solidarios firmó el contrato pero no al contrato ni a la obligación que del mismo deriva, ni a la prueba de la misma, es por ello, que efectivamente el documento, aun conteniendo la intervención nominal de un tercero, no producía una alteración de la realidad con una mínima trascendencia jurídica que pueda llevarnos al ámbito penal.



SEGUNDO .- Más compleja es la absolución referida al delito de estafa en la que concurren una serie de factores que confluyen en el resultado absolutorio.

Aun cuando la parte no ha introducido esta cuestión como previa a al inicio de la vista, la primera cuestión relevante para la Sala deriva del peculiar inicio de las actuaciones.

Nos encontramos ante una denuncia anónima que, obvio es, requiere en el receptor una especial prevención y atención para evitar que el estado se convierta en un estado totalitario en el que la simple delación anónima pueda servir como base para la apertura de un proceso penal contra cualquier persona.

Esta prevención debe acentuarse cuando, junto a la denuncia anónima, se aporta información de interés; en este caso, a la denuncia se adjuntaban un pantallazo con el presunto error informático programado y se adjuntaba, un archivo Excel, que contenía un listado de clientes de la entidad perteneciente a los denunciados y que contenía determinados datos de los mismos.

No gran esfuerzo merece reseñar que se trata de datos de carácter claramente privado en el ámbito de la actividad empresarial y que afectan a terceros, clientes que no han sido parte en este proceso y cuya relación con el objeto de la presunta investigación y denuncia queda más que en el aire. Tan es así que de la lista de más de 1.500 empresas nos hemos quedado con, presuntamente, 20 perjudicadas; es decir, sobre casi 1.500 no se ha constatado el menor problema y muchas de ellas afirman en diversos escritos aportados a la causa que la relación comercial fue fructífera y correcta. Es cierto que ello no afectaría a la existencia de delito, bastaría un perjudicado, pero si condiciona el contexto y el propio fundamento de la denuncia, investigación policial y actuaciones subsiguientes.

La propia investigación, en sí misma, requiere un límite intrínseco en referencia a la cuestión de los errores programados y no puede convertirse en una investigación general de toda la actividad empresarial, ni ab initio, ni durante la investigación sumarial existió un mínimo control de esta situación sino una genérica imputación respecto de todos los clientes sin limitarla a los concretos hechos denunciados e investigados, sofware malicioso en los programas concretos.

De ello da cumplida cuenta los autos de la Sección 3ª de 7 de noviembre de 2.014 y 24 de abril de 2.015 en cuanto a la necesidad de constatación de daños relacionados directamente con el hecho ilícito y la valoración de la prueba que deriva de la documentación aportada.

En esta tesitura parece, aunque no se ha acreditado de forma concreta que el archivo provenga de una sustracción, su origen es bastante dudoso para cualquier observador imparcial; afirmar la ilicitud en la forma de su obtención no resulta en modo alguno descabellado, máxime si al tiempo se hubiera investigado la situación de CYPSA, en aquellos momentos de crisis económica y con bastantes de sus trabajadores despedidos por la importante merma de actividad.

Sin embargo, sin solicitud de autorización judicial ni consentimiento de los ahora acusados, ni otras comprobaciones se inicia la investigación con una serie de entrevistas con determinados clientes, todos de Madrid, que aparecen en el listado.

Tres comentarios sobre estas comprobaciones, el primero, lo genérico de las afirmaciones en relación a los problemas existentes que no se comprueban y respecto de los mismos baste el más que concienzudo informe del perito de la defensa que sí que analiza con detalle las demandas y avisos que se reciben por parte de estas empresas y que poco tienen que ver con la concreta imputación.

El segundo, la inexistencia de cualquier prueba sobre el programa concreto que tenían instalado estos clientes; lejos de su análisis y lejos del intento de búsqueda de este código malicioso en los concretos programas instalados a los mismos, los agentes se limitan a realizar dos pruebas genéricas en dos ordenadores modificando las fechas, en uno dos años y en otro cincuenta años, y comprueban en ambos casos la existencia de avisos; no van más allá de ello, no acreditan que el programa deje de funcionar, no acreditan que se destruya un archivo, no hacen una llamada para que se restablezca el código (estos son los hechos que se investigan presuntamente constitutivos del delito de estafa), ni realizan ninguna otra comprobación concreta; es decir, no investigan con detalle aquello que fue objeto de denuncia. Sobre esta cuestión volveremos al analizar la prueba pericial de análisis de la información obtenida en la entrada y registro.

El tercer comentario tampoco es baladí, vamos a prescindir de que ninguno de estos presuntos inicialmente perjudicados en la investigación policial ha sido citado a juicio (lo que es tanto como que no exista prueba) pero, aun dando por buenas sus manifestaciones, en modo alguno, constan indicios de un delito de estafa; la Guardia Civil no aporta ni un contrato de mantenimiento que se haya otorgado a posteriori derivado de los problemas expuestos (más bien lo que se acredita es lo contrario, todos los contratos se firmaron de forma inicial al adquirir equipos y programas), ni tampoco aporta ninguna factura de una reparación derivada específicamente de este error intencionado. Igualmente volveremos sobre la cuestión pues posteriormente queda claro que la factura y la reparación que debían de haberse realizado consistían en desplazamiento para restaurar la DLL dañada por el programa malicioso y de ellas no existe ninguna en la causa.

Estas circunstancias hacen que la autorización judicial se encuentre viciada y que no evalúe suficientemente su proporcionalidad en relación con los hechos investigados; todas estas circunstancias debían haber sido tenidas en cuenta en el ejercicio de ponderación del auto que accede a la entrada y registro que, sin embargo, se convierte en una autorización genérica que no delimita la concreta actuación judicial; la petición de la Guardia Civil y el auto de entrada y registro son absolutamente genéricos en cuanto a la intervención; el auto no tiene en cuenta el origen irregular de parte de la prueba aportada con la denuncia y no valora, de forma motivada, los indicios que se presentan que, dicho sea de paso, son absolutamente débiles y, de hecho, acuerda la intervención de todos los soportes informáticos y cualquier soporte en papel que haya podido ser empelado para la comisión de los delitos o que pudiera servir como indicio o prueba de los mismos y autorización para proceder a la realización de una copia de todo el material informático intervenido quedando, posteriormente, los originales debidamente precintados, identificados y custodiados y autorización para la visualización y el estudio de los documentos y ficheros que se localicen en los soportes y que pudieran contener comunicaciones privadas de los investigados cuando la investigación estaba limitada a unos hechos que se referían a insertar de forma intencionada unos errores en el programa que hacían que los clientes se vieran obligados, bien a contratar un servicio de mantenimiento, o bien a solicitar, puntualmente, la reparación cuando se detecta este error que va apareciendo en determinadas fechas programadas.

La Sala considera, en estas circunstancias, que el auto de entrada y registro es nulo por falta de motivación.



TERCERO.- Como hemos expuesto la investigación que da origen a las actuaciones parece un simple atajo, una simplificación de la prueba y, de hecho, tras la entrada y registro y el análisis del disco duro la situación vuelve a reproducirse.

Pese a la ingente documentación existente en el disco duro de seguridad resulta sorprendente que la actuación policial se limitara, según el propio informe de la Guardia Civil, a contrastar que las fechas del presunto error fuesen registradas en el disco incautado en la carpeta HALCON en la ruta datos/gestión GCM/ datos_GMCv53_2003_mdb, respecto del que no existe la más mínima comprobación más allá de la afirmación genérica de que en dicha tabla existe un campo llamado Fecha_ verificación que coincide con las fechas en que las aplicaciones de los clientes han fallado y en el que es previsible que, en las fechas futuras sean fechas en las que el programa fallará. Respecto de ello no existe la más mínima precisión concreta, no ha sido traído a la causa ningún testigo que haya precisado cuándo su sistema falló y no se ha comprobado en ningún equipo que en la fecha indicada en el archivo el equipo fallara; la comprobación en modo alguno hubiera resultado complicada, hubiera bastado poner la fecha en cualquiera de los equipos y hacer la comprobación del concreto error y ello no se hecho.

De la misma manera el informe pericial se refiere a la búsqueda en la carpeta CIPSA 2 (copia de seguridad CIPSA 2) que contiene los códigos fuente, aplicaciones y utilidades para las labores de diseño y programación, escogiéndose al azar un fichero perteneciente a la aplicación Gestión de Joyerías en el cual aparece programado el error motivo de la investigación; en la ruta FENIX/disco F/Fuentes/Fuentes/Joyería Unificada ( Clemencia 11/12/08) que elimina el archivo necesario.

A este Tribunal le resulta sorprendente que en lugar de realizarse la búsqueda en alguno o algunos de los ficheros de las empresas presuntamente perjudicadas, cuyos datos obraban en poder de los investigadores, se escoja un fichero al azar que se desconoce que pertenezca a una empresa concreta (más bien lo contrario pues no existe ni se aporta contrato con esta empresa). Hemos de dar la razón, en parte a la Defensa, cuando alude a que se desconoce de qué tipo de archivo se trata pues es cierto que, al igual que podría tratarse del archivo general desde el que parte la confección de los programas específicos para cada entidad, puede tratarse de un archivo de DEMO con caducidad limitada o de un simple proyecto o estudio.

Resulta inadecuado, desde esta perspectiva, y al mismo tiempo, de nuevo sorprendente, que teniendo a su disposición los códigos fuente de todas las empresas el estudio no se realizara sobre estos códigos fuentes concretos y determinados en los que habría resultado probable que el error hubiera sido localizado en cuanto a su programación de forma inequívoca. Tal prueba estaba a disposición de la acusación y tal prueba en modo alguno se ha producido.

No va a dudarse de que la orden que contiene dicho archivo no está entre comillas, si lo están otros comentarios, y por ello es un ejecutable pero habría que haber acreditado que una orden similar se encontraba en los diferentes programas instalados en las empresas y ello no se ha hecho.



CUARTO.- Lo anteriormente expuesto y la declaración de nulidad del auto de intervención por las irregularidades de la investigación nos lleva, como siguiente paso, al tema de la conexidad de esta prueba con otras que pudieran venir contaminadas por la misma; en concreto nos referimos a la prueba testifical de los diversos empleados de la empresa.

Para el Tribunal existe esta relación, máxime cuando la constatación de lo expuesto por los testigos carece de objetividad, su testimonio se produce en un contexto de investigación policial y además existía, en general, una situación anterior de problemática laboral y cese de la relación laboral por el contexto de crisis de la empresa que, en algún, caso había dado lugar a reclamaciones en vía judicial.

Los testigos, en la situación objetiva que deriva de esta prueba anterior, aluden, reiteradamente y de forma prácticamente unánime, a la existencia de dos tipos de errores programados; en uno de ellos, a la fecha indicada el programa daba un error que destruía un archivo librería que inutilizaba el sistema; en ese caso lo necesario era restaurar el sistema lo que se hacía por control remoto, si se facilitaba el acceso al ordenador desde la empresa presuntamente perjudicada, o bien mediante desplazamiento y cobro de la restauración; en otros casos, cuando existía contrato de mantenimiento, se facilitaba una clave que contenía una base que, de nuevo, programaba el error en el tiempo.

La investigación sumarial no ha constatado que este tipo de errores se produjeran respecto de ningún cliente en concreto pues ninguno de los testigos comparecidos a juicio así lo ha declarado y baste remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, para evitar inútiles repeticiones, en cuanto a la forma en que se practica la prueba pericial.

Después volveremos sobre los concretos supuestos de las tres Acusaciones Particulares personadas pero resulta obvio que, respecto de las demás entidades, no ha existido prueba alguna; en todos los casos, se trata de pruebas testificales que no se han practicado en el acto del juicio oral y ello impide su valoración; las afirmaciones que se recogen en los informes periciales son datos que no han tenido acceso al acto del juicio oral, ninguno de estos testigos ha sido traído a juicio, ninguno de ellos ha explicado, sometido a los principios de inmediación y contradicción, que los errores concretos objeto de imputación hubieran acaecido en su equipo, ninguno de ellos ha acreditado un perjuicio concreto más allá de la presentación de una ingente y reiterativa documentación, en algunos casos aportada hasta en tres ocasiones, que incluye todo lo abonado a la entidad CIPSA sin diferenciar lo que es adquisición de equipos, incidencias de la más variada índole y algunas reparaciones y, en este sentido, el análisis que resulta de la pericial de la Defensa, que se fundamenta en la base de datos de la propia entidad CIPSA derivada del disco duro intervenido, alude a problemas de implantación, incidencias de carácter normal y, en general, a fallos del sistema que ninguna conexión concreta tienen con lo que es objeto de la determinada acusación.

Es doctrina constitucional y jurisprudencial pacífica que la valoración conjunta de la prueba practicada, Art. 741 de la LECRIM , es una potestad exclusiva del juzgador que la ejerce libremente siempre que respete unas determinadas condiciones.

En primer lugar, la necesidad, para que se pueda enervar la presunción de inocencia del Art. 24.1 de la CE ., de que la la misma se practique con las garantías legales de inmediación y contradicción.

En segundo término, la jurisprudencia viene exigiendo ineludiblemente que la prueba practicada con tales imposiciones abarque la existencia del hecho punible y todo lo concerniente a la participación que en él tuvo el inculpado.

Y, en tercer lugar, con la obligación de razonar el resultado de su valoración como consecuencia de la interdicción de la arbitrariedad y de la necesidad de motivación que la norma fundamental que es la Constitución Española impone en sus arts. 9.3 y 120 .

Por lo tanto, como reiteradamente se ha expresado, este derecho constitucional obliga a que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el acto del juicio, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia, tanto de la existencia de un hecho punible como la de la culpabilidad de su autor.

Resulta manifiesto que la prueba pericial en la que se basa la acusación, al igual que la documentación aportada a la causa por los diversos perjudicados no explica la concreta relación del error programado con los perjuicios que se reclaman, se trata de reclamaciones genéricas que ni tan siquiera han sido ratificadas ante el juzgado instructor, más allá de la denuncia ante la Guardia Civil o la aportación documental ante el mismo en juicio pues los posibles perjudicados no han sido llamados al mismo; en autos, no existe una mínima concrección entre lo reclamado y el concreto error informático y en juicio ninguna nueva prueba se ha practicado sobre ello, la prueba se ha limitado a a ratificación del dictamen pericial emitido por TAXO que, en modo alguno, explica tan aludida circunstancia.

Dicho en pocas palabras, como analiza prolijamente la documental de la defensa, nos encontramos ante errores o problemas cuya causa directa no se ha acreditado que sea el error programado; del mismo modo la imputación del delito de estafa requeriría que la contratación del mantenimiento tuviera su origen directo en tales errores y lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones el mantenimiento se contrata desde el inicio mismo de la relación comercial, lo que es lógico de todo punto dadas las características del sofware, a medida, que se contrataba que comúnmente da lugar a incidencias y que requiere de un desarrollo progresivo.

El objeto del proceso, por la vinculación del principio acusatorio, no viene determinado por la existencia de problemas en la aplicación sino por la acreditación de que tales problemas tienen relación con la inclusión de una orden maliciosa que hace que el programa no funcione, tal vinculación hace que lo trascendente de la prueba sea tal circunstancia y no otras como el mal funcionamiento general del programa.

Desde esta perspectiva, la prueba que deriva de la declaración testifical de los empleados que aluden a la existencia de este sofware malicioso hay que ponerla en relación con un perjuicio concreto y constatado y ello, reiteramos por lo expuesto, no ha sido objeto de la correspondiente acreditación.

Aun dando por sentado, a efectos dialécticos, que existía un programa malicioso no se ha probado que este estuviera implantado en ninguno de los sistemas de los que aparecen como perjudicados y que, de su implantación resultaran problemas que dieran lugar a la necesaria contratación del mantenimiento o a reparaciones concretas del sistema inutilizado.



QUINTO.- La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde antiguo (sentencias de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en uno de los artificios que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición ( Sentencia de 3 de febrero de 1993 ); e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde 1983, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativo.

De lo expuesto, con anterioridad, se deduce que en el caso presente no ha existido la menor prueba de la existencia de este acto de disposición en relación a los perjudicados, ni de la relación de causalidad entre la denominada bomba informática y cualquiera de los perjuicios que se reclaman, ni de que algunos de los perjudicados haya abonado reparación concreta derivada de la misma o haya contratado el mantenimiento con base a los presuntos fallos programados.

Fuera de lo ya expuesto, con carácter general, específicamente, en relación a la entidad Xabela y Alonso S.L. la documentación aportada pone de manifiesto que existió una contratación inicial del programa y del mantenimiento y, más allá, de los errores de funcionamiento a los que alude su representante legal, no se ha constatado en modo alguno la existencia de un error del sistema derivado de la inclusión de sofware malicioso; la cuestión de la prueba del mismo correspondía a la acusación y es evidente que ni siquiera se ha analizado el programa y que, en este caso, concreto es ilógico afirmar que tal error existió cuando el mantenimiento se había contratado y aun no había transcurrido el periodo normal para que el código malicioso entrara en funcionamiento; es más, de la documentación analizada en el dictamen pericial de la Defensa, en relación a las comunicaciones existentes, se deduce que la no renovación del contrato deriva de la contratación de otra empresa por problemas de mantenimiento y formación derivados de la distancia y la testifical de su representante legal se limitó a poner de manifiesto que el contrato de mantenimiento se realizó desde el inicio lo que era lógico porque el programa se iba renovando sin acreditar ningún fallo de funcionamiento específico.

En relación a la entidad Tolomé Arte y Joya poco habría que añadir a lo expuesto, aparte de que no ha existido prueba de la existencia del error programado pues el sistema no se ha analizado en este aspecto, igualmente se contrató el mantenimiento desde el inicio, lógico con un programa que estaba desarrollándose, pero es más, aparte de la prolija testifical de la defensa que explica pormenorizadamente las incidencias de la relación y conexiona los problemas con el proceso de implantación; ello ha sido expresamente declarado, en los mismos términos, por el propio testigo-perito presentado por la parte que manifestó expresamente que el programa tenía muchos fallos porque se estaba implantando, que pensaban que era un fallo de memoria y que al tiempo falló el programa y se paró, que cree que no era una código malicioso, que a lo mejor fallaba por las series y que en otras ocasiones fallaba el servidor y que luego hubo que cambiar el programa; aun señalando que en una ocasión arrancó al modificar la fecha expone que no encontraron un código malicioso, que lo que ocurría era desconcertante y que no puede decir que era por eso, que no le encuentra sentido a lo que ocurría y que ello carecía de sentido pues el programa estaba aun sin acabar y sin estar terminado no era lógico que existiera un código malicioso.

Es decir, no existe acreditación directa de ningún perjuicio derivado de la activación de código malicioso pues, de hecho, si se hubiera borrado el archivo el programa hubiera dejado de funcionar y es más, la reclamación hay que ponerla en relación con la parte del precio que aun restaba por abonar y que no solo incluía sofware sino la adquisición de diferentes equipos de hadware.

Por último, en relación a la reclamación puesta de manifiesto por la entidad Eurocontrol Consultoría baste remitirnos a la propia declaración del segundo de los agentes de la Guardia Civil que emitió el informe pericial, más allá de los problemas que pudiera presentar la instalación contratada (propiamente reconocidos); el agente TIP NUM005 expresamente manifiesta que no ha estudiado el código fuente de Eurocontrol que los errores que tal entidad pudo sufrir podían ser provocados pero respecto de ello no tiene ningún dato aunque, dado que se trata de una página web, el mismo error no parece que sea. La cuestión no merece mayor interés, no existe la menor prueba de que los errores que sufría la página web de Eurocontrol tengan relación con el código malicioso al que se refiere la presente causa que era un código que afectaba al sofware de los programas Cip GES, programa no contratado por dicha empresa. Es más, el contrato de mantenimiento no traía causa de estos fallos sino del propio desarrollo y, de hecho, aun mantienen contrato de mantenimiento con la nueva empresa que está encargada del desarrollo tal y como señala el testigo Sr. Matías , ahora encargado del mantenimiento de dicha empresa, que especifica que los problemas ahora existentes derivan de la obsolescencia del sistema ya anticuado.



SEXTO.- Este pronunciamiento impide resolver sobre responsabilidades civiles, Art. 109 del Código Penal , a sensu contrario.

Igualmente procede la devolución a la entidad CYPSA del material informático intervenido.

SÉPTIMO.- Dado el tenor absolutorio de la rpesente resolución, han de declararse de oficio las costas procesales, de acuerdo con el Art. 123 del Código Penal , sin que se estime mala fe o rtemeridad en la actuación de las Acusaciones Particulares.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don Eduardo de los delitos de estafa y falsedad en documento oficial, cometido por particular, que se le imputaban.

Absolvemos a Jenaro del delito de estafa que se le imputaba.

Absolvemos a la entidad Cordobesa de Informática y Programación S.A. de la responsabilidad civil subsidiaria que se le solicitaba.

Declaramos de oficio las costas procesales.

Procédase a la devolución de los objetos intervenidos en su día.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, recurso de casación para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.