Sentencia Penal Nº 466/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1911/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0058424

251658240

Rollo RAA 1911/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE

J.O. Nº 371/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 30

Dª PILAR OLIVAN LACASTA

D. CARLOS MARTIN MEIZOSO

Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA (ponente)

SENTENCIA Nº 466/2016

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 371/2014, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Getafe, seguido por un delito de apropiación indebida contra el inculpado Borja , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 14 de octubre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' ÚNICO.- Borja - español, nacido el NUM000 /1976, con DNI nº NUM001 y condenado por sentencia firme de 24 de mayo de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , como autor de un delito de estafa, a la pena de 18 meses de prisión- trabajaba para la mercantil Novadelta, en la delegación de Leganés, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, entre los meses de septiembre y octubre de 2010, tras entregar mercancía de Novadelta a determinados clientes, emitir la correspondiente factura y cobrar al cliente el precio de las mercancías, en lugar de entregar el precio a la mercantil, se apoderaba de dichas cantidades, hasta un importe total superior a 5.000.'

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: ' CONDENAR a Borja , como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena, así como al pago de las costasprocesales'.

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelante Borja , representado por la Procuradora Dña. MONTSERRAT GÓMEZ FERNÁNDEZ, y como apelado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo en el sentido de impugnar el mismo en el sentido que tuvieron por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante providencia de fecha 18 de abril de 2016, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, si bien debe añadirse como segundo párrafo el siguiente: 'La causa ha estado paralizada entre el día 16/03/2011 en que se acuerda recibir al acusado declaración en calidad de imputado y el 01/02/2012 en que se vuelve acordar al no haberse podido entregar la anterior citación por dirección incorrecta; entre el 27/08/2012 en que se acuerda la apertura de juicio oral y el 10/06/2013 en que se acuerda reiterar la citación del acusado para notificarle dicha resolución y entre el 17/07/2013 en que tiene lugar dicha notificación y el 13/03/14 en que se le requiere a fin de que en el plazo de tres días designe abogado de su elección bajo apercibimiento de serle designado de oficio, por causas no imputables totalmente al acusado'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado, Borja , alega como motivos de su recurso, vulneración procesal por indebida aceptación de prueba en el acto del juicio y error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos en que se funda el recurso, esto es, vulneración procesal por indebida aceptación de prueba en el acto del juicio, alegando que, en su escrito de acusación, el Ministerio Fiscal interesó, como medio de prueba la declaración testifical del representante legal de la mercantil Novadelta, éste no compareció, efectuándolo en su lugar Humberto , propuesto en dicho acto por la acusación pública, por tener conocimiento de los hechos.

El motivo debe ser desestimado. En efecto. Si bien es cierto que el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas', el siguiente artículo 729 establece que 'Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior...2º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. 3º Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles'. Y en el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal ofreció la declaración testifical de Humberto , como jefe directo del acusado en el momento de los hechos y, por tanto, conocedor de los mismos; prueba que fue admitida por el Juez a quo como prueba válida y cuya admisión esta Sala comparte.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo de los motivos en que se funda el recurso de apelación , esto es, error en la valoración de la prueba, por considerar que el recurrente no ha reconocido la cantidad total presuntamente distraida sino una cantidad menor, que la cuantía no ha sido valorada adecuadamente, que procedió a regularizar su situación, restando por abonar 283 euros y que requirió a la mercantil para que determinara definitivamente la cantidad a abonar, lo que, entre otras cosas puede determinar si se está ante un delito o ante una falta del Código Penal vigente en el momento de los hechos y que, por otra parte, la incomparecencia de la mercantil a juicio ha impedido conocer si el acusado procedió al abono de cantidad alguna así como los hipotéticos saldos al concluir los acuerdos.

En primer lugar, conviene recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos o peritos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso de autos, el Juez a quo basa su sentencia condenatoria, en esencia, en el reconocimiento por el acusado de su firma suscrita en los documentos obrantes a los folios 4 y 5 y 6 y 7 de las actuaciones. En concreto, en el documento fechado el 20 de octubre de 2010 suscrito por el acusado y, si bien manifestó estar disconforme con la falta del género en el furgón, el Sr. Borja reconoce 'haberse apropiado del dinero con el que los clientes a los que visitaba en calidad de comercial de NOVADELTA, abonaban las facturas devengadas por el suministro de producto' reflejándose en dicho documento la relación de facturas de clientes apropiadas, ascendiendo el importe total entre el importe de las facturas apropiado y el valor de las existencias de mercancías habidas en el furgón y distraídas (éstas últimas por valor de 1.789,12 €) resulta un total de 8.398,49 €; que con dicha fecha se da por finalizada la prestación de servicios del Sr. Borja , correspondiéndole como liquidación la cantidad de 1.697,14 €, procediéndose a compensar dicha cantidad con la debida por el Sr. Borja , por lo que el resto, 6.701,35 €, debía ser abonado por aquél en el plazo máximo de los siete días siguientes a la firma del referido documento, el cual es firmado de conformidad por el acusado, a excepción de la falta de género en el furgón (valorado por la mercantil, como ya se ha dicho, en 1.789,12 €). En instrucción y a presencia judicial, reconoció su firma si bien, refirió que les mandó un correo diciendo que no estaba de acuerdo con el género del camión ni, tras efectuar la oportuna revisión, con unas cinco o seis facturas que ya habían sido liquidadas, que él cogió el dinero del resto de las facturas y no lo devolvió a la empresa y que parte del dinero fue destinado a la amortización del despido; requerido para que aportara dicho correo en el plazo de cinco días, no atendió dicho requerimiento.

En el plenario, intentó, en su interrogatorio, confundir en todo momento a la acusación pública y, por ende al Juzgador de instancia, con cierto éxito. Nos explicamos. En el plenario, manifestó, primeramente, que había procedido a la devolución de casi la totalidad del importe de las facturas, a excepción de unos 283 que le quedarían pendientes de abonar lo que no ha acreditado en modo alguno y que, como hecho impeditivo u obstativo a modo de causa de justificación le correspondía a él acreditar; a, continuación, pretendió hacer creer que la cantidad a la que se había comprometido abonar, estaba compensado con lo que la empresa le debía como liquidación o 'finiquito' de sus servicios, cuando en el documento firmado por él, se concreta expresamente la cantidad que le correspondía por la prestación de sus servicios -1.697,14 €- y que ésta era la única cantidad susceptible de ser compensada; igualmente pretendió hacer creer que se retrasó en el ingreso en el cajero de la empresa porque había sido recibido un viernes y pretendía hacer efectivo el lunes siguiente; sin embargo, las fechas de las facturas emitidas difícilmente pueden corresponderse con períodos de un fin de semana; por el contrario, las fechas se circunscriben a un período comprendido entre el 4 de agosto y el 8 de octubre de 2010. A ello ha de añadirse, que el jefe directo del acusado refirió que empezaron a sospechar porque se había elevado considerablemente las facturas impagadas y que éstas correspondían a clientes asignados al acusado, con los que hicieron las oportunas comprobaciones. En cualquier caso, la devolución de las cantidades que manifestó el acusado, sin acreditarlo, no impide considerar la existencia del delito de apropiación indebida, sino en su caso, a la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Por las razones expuestas, el motivo analizado, como ya se adelantó, debe ser desestimado.

CUARTO.- No obstante, procede apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, número 6 del artículo 21 del Código Penal , como atenuante simple, habida cuenta los períodos en que la causa ha estado paralizada expuestos en el apartado de hechos probados de la presente resolución que, no superan, en su totalidad el período de tres años para apreciarla como muy cualificada, debiendo hacerse constar en relación al segundo período de paralización que el 27 de agosto se remitió buro fax al acusado citándole para comparecer en el Juzgado el 10 de septiembre de 2012 y notificarle el auto de apertura de juicio oral; buro fax que le fue entregado el 4 de septiembre de 2012 y no compareció.

Al concurrir una atenuante con una agravante, de conformidad con el art.66.7, estimamos proporcionado imponer la pena de 8 meses de prisión, algo superior al mínimo legal que habríamos fijado de solo existir la atenuante.

QUINTO.-Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MONTSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de Borja , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Getafe , si bien al añadir la atenuante simple de dilaciones indebidas, fijamos la pena en ocho meses de prisión, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.