Sentencia Penal Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 36/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2014/0015367
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 36/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 75/2016
Apelante: D./Dña. Desiderio , D./Dña. Domingo y D./Dña. Edemiro
Procurador D./Dña. ARANTXA TORREALDAY GARCIA, Procurador D./Dña. LUCIA GLORIA
SANCHEZ NIETO y Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Letrado D./Dña. YOLANDA GARCIA MARTINEZ, Letrado D./Dña. JUAN CARLOS GARCIA MARTIN
y Letrado D./Dña. SONIA GARCIA PRIMO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGÉSIMOTERCERA
SENTENCIA N º 466/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados.-
Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 20 de junio de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigésimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 75/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Getafe, seguido por delito de
robo con fuerza en grado de tentativa contra Edemiro , Desiderio y Domingo , venido a conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal
de los acusados, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del
recurso la mencionada apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Getafe, con fecha 10 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' Domingo -español, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales-, Desiderio -español, mayor de edad, con DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza por sentencia firme de 23 de mayo de 2013- y Edemiro -natural de Marruecos, mayor de edad, con NIE nº NUM002 y sin antecedentes penales en el momento de los hechos-, el 12 de septiembre de 2014, sobre las 4:15 horas, actuando con ánimo de enriquecimiento irregular y de común acuerdo, violentaron la puerta del establecimiento Schindler, sito en la calle Antonio López número 6 de Pinto, sin llegar a acceder al interior al ser sorprendidos por agentes de la Autoridad cuando manipulaban la puerta, a la que causaron daños por importe de 1280 euros'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENAR a Edemiro y Domingo , como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a prorrata de las costas procesales.

CONDENAR a Desiderio , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a prorrata de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados Edemiro , Desiderio y Domingo se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por los tres acusados. Existe un motivo común a todos ellos y es que se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).



SEGUNDO.- Procede analizar separadamente cada uno de los recursos.

Recurso de Desiderio .

Su defensa invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo contra el mismo.

Se alegan ciertas circunstancias a tal efecto. Así, se señala que la vestimenta del acusado no coincidiría con la que facilitó el testigo que dio el aviso a la Policía de que se estaba cometiendo un robo. También que dado que dicho testigo señaló que tras avisar a la policía se durmió, nada podría asegurar que a quien él vio fueron los efectivamente detenidos por la Policía. Por otra parte, las versiones de los tres agentes de Policía que declararon en el acto del juicio serían contradictorias en lo relativo a que, si había dos personas vigilando no es creíble que no se percataran de la presencia del vehículo policial así como que el agente NUM003 no viera al cuarto interviniente salir corriendo, no siendo tampoco creíble que uno de los acusados se marchara andando ante la presencia policial, teniendo la posibilidad de haber huido corriendo.

Finalmente se alude a que la propietaria del local señaló que le habían sustraído veinte euros, cuando los acusados no habrían accedido al local por ser sorprendidos en el exterior.

Al hacer estas consideraciones la defensa prescinde del elemento incriminatorio esencial que se ha constituido en prueba de cargo, cual es que los acusados fueron detenidos junto al local donde se estaba perpetrando el intento de robo por parte de los agentes de policía, que pudieran ver al grupo de cuatro personas, del que pudo escapar una. Detalles como la distancia entre uno y otro o la circunstancia de que uno marchara andando y no corriendo son cuestiones secundarias ante el hecho de que fueron localizados útiles para el forzamiento de las cerraduras y los agentes declararon expresamente que vieron a tres individuos manipulando la puerta mientras uno vigilaba. En cuanto a que los agentes manifestaran que había dos vigilando, la discrepancia sería, en todo caso, que el agente NUM003 señaló que vio a dos manipulando y uno vigilando. Sin embargo, en intervenciones rápidas efectuadas por varios agentes es lógico que existan diferentes apreciaciones en función de la posición e intervención de cada uno, que no desvirtúa el hecho esencial aludido.

En cuanto a la vestimenta que pudiera portar el acusado, nada permite asegurar que las apreciaciones del testigo, que observaba los hechos desde su domicilio a altas horas de la madrugada (4,15 de la mañana), se correspondían con la realidad.

Finalmente, ya el juez a quo apreció el error de la perjudicada al señalar que le sustrajeron 20 euros, lo que hubo de deberse a confundirse con otro robo. En todo caso, la misma no fue testigo directo de los hechos y la rotura de las cerraduras a que alude fue observada por los propios agentes y consta en la inspección ocular.

Recurso de Edemiro Su defensa invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo contra el mismo. Más allá de la enunciación del motivo y de genéricas alusiones a dicho derecho fundamental, no se contiene argumentación alguna sobre la inexistencia de prueba de cargo o el error en la valoración de la prueba en que pretende fundamentarse la infracción alegada.

En todo caso, serían extensibles a este acusado los argumentos ya expuestos al estudiar el recurso de Desiderio .

Recurso de Domingo Su defensa invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo contra el mismo. Sin embargo, como en el caso del anterior acusado, más allá de la enunciación del motivo y de genéricas alusiones a dicho derecho fundamental, no se contiene argumentación alguna sobre la inexistencia de prueba de cargo o el error en la valoración de la prueba en que pretende fundamentarse la infracción alegada.

En segundo lugar se interesa que en aplicación de los artículos 66.2 , 70 y 71 CP se proceda a la rebaja en dos grados de la pena correspondiente al delito intentado, habida cuenta de su comisión en grado de tentativa y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La alegación es errónea en la vinculación de la rebaja en dos grados a la concurrencia de una circunstancia atenuante y el grado de ejecución del delito. Que el delito se cometiera en grado de tentativa podría dar lugar a la rebaja en dos grados, conforme al art. 16 CP . Ahora bien, cuando el art. 66.2 se refiere a la posibilidad de rebajar el grado por la presencia de dos circunstancias atenuantes, no puede contemplarse, de modo cumulativo, la tentativa y una atenuante, pues ésta no tiene tal carácter de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Esto es, art. 16 y art. 66 son independientes.

Lo único que cabe plantearse es si, bien por la vía de la tentativa, bien por la vía de la atenuante, sería posible la rebaja en dos grados que se interesa.

En relación con la tentativa, dispone el artículo 62 CP que ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado '.

Jurisprudencialmente se ha interpretado dicho precepto del siguiente modo (por todas, STS 1180/2010 de 22 de diciembre ). 'El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa : 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.' En el presente caso ha de atenderse a qué parte del delito se había ejecutado al ser interceptado el acusado. A tal efecto, lo que se consigna en los Hechos Probados (es que la interceptación aconteció encontrándose los acusados manipulando la puerta de acceso al local, consiguiendo, incluso, dañar las cerraduras. En estas circunsntancias, es evidente que sólo la rápida intervención policial evitó la consumación del delito, pues sólo restaba acabar de vencer el acceso para apropiarse de lo que encontraran de valor. Es por ello que la rebaja en un solo grado es lo apropiado.

En cuanto a que la rebaja de grado procediera por apreciar como cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la misma no ha sido calificada así por el juez a quo , sin que se argumente por la defensa qué haría que hubiera de tener tal carácter. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se fijan como períodos totales de paralización unos diecinueve meses. Ello hace que pueda considerarse tal dilación como extraordinaria, por haberse producido en la mera espera de celebración de juicio. Mas tampoco alcanza una extensión que justifique la cualificación de la atenuante.

Como consecuencia de todo lo expuesto han de desestimarse los recursos interpuestos por los tres acusados.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Edemiro , Desiderio y Domingo , contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Getafe en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 75/16, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo y confirmando la resolución apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.