Sentencia Penal Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1244/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MAM
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2019/0001289
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1244/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Juicio Rápido 144/2019
Apelante: D./Dña. Cecilio
Procurador D./Dña. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ
Letrado D./Dña. MARIA TERESA GOMEZ RUIZ
Apelado: D./Dña. Matilde y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN
Letrado D./Dña. DAVID PALOMARES ORTIZ
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera (presidenta)
Dª Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
SENTENCIA Nº 466/2019
En Madrid, a 17 de julio de 2019
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados,
ha visto los presentes autos seguidos con el nº 1.244/2019 de rollo de Sala, correspondientes al juicio rápido
nº 144/2019 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, por un presunto delito de amenazas, en el que ha sido
parte como apelante D. Cecilio y como apelados Dª Matilde y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente
la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la magistrada-juez de refuerzo del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 29 de marzo de 2019, con los siguientes hechos probados: ' Cecilio , español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, mantuvo una relación sentimental con Matilde , durante cinco meses, que finalizó el 28 de enero de 2019.

El día 28 de enero de 2019 Cecilio , mantuvo una conversación telefónica con Matilde , en el curso de la cual, con ánimo de atemorizarla le manifestó que iba colgarnos videos de contenido sexual de ambos en la red.

No ha quedado probado que desde el fin de la ruptura, Cecilio , con ánimo de anular la capacidad de Matilde de rehacer su vida, la sometiera a un acoso constante, llamándola y enviándola múltiples mensajes a través de la aplicación de WhatsApp, así como a través de SMS, ni que telefoneara a su madre y a su hermano, ni que se personara varias veces en su domicilio, ni que alterara gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, ni que tuviera que desconectar la línea telefónica de su domicilio y bloquear su número de teléfono.

No ha quedado probado que no los mensajes Cecilio profiriera a Matilde frases vejatorias con el siguiente contenido 'te vas a tener que meter pepinos por el coño para sentirte follada'.

Y con el siguiente fallo: 'Absuelvo a Cecilio del delito de acoso del delito de acoso y del delito de vejaciones injustas por los que venía acusado.

Condenó a Cecilio como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar a las penas de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día y a la prohibición de acercarse a Matilde , a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año y 7 meses y al pago de las costas procesales.

Manténganse las medidas cautelares de naturaleza penal, que se hubieran podido acordar durante la tramitación de la causa hasta la firmeza de la presente sentencia.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Cecilio , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contra la sentencia que condena al investigado como autor de un delito de amenazas leves se articula en tres motivos de impugnación, en el primero de los cuales se denuncia error en la valoración de la prueba toda vez que lo que manifestó el acusado en un momento de ofuscación sobre subir un vídeo de contenido sexual de su ex pareja a internet no fue creído por la denunciante que continuo manteniendo contactó con él, ni le infundió temor, tal es así que no lo denunció hasta dos meses después, aparte de que como ella misma apuntó no se veía en el vídeo su cara sino solo un tatuaje que llevaba; en el segundo motivo de impugnación se invoca vulneración de la presunción de inocencia debido a la escueta motivación de la condena al fundarse en la declaración de la denunciante lo que se considera ilógico, por todo lo cual se solicita la revocación de la sentencia y que en su lugar se disponga la libre absolución del acusado.

Y en tercer y último lugar se denuncia, para el caso de que no se acceda a absolución, infracción en la aplicación de los artículos 66 y 72 del CP en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse aplicado de forma correcta los indicados preceptos a la hora de imponer la pena que está indebidamente motivada y vulneración del principio de intervención mínima al no haberse optado por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad dada la escasa relevancia penal del hecho.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia que viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya practicado bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial. Se hace pues preciso averiguar: - Si el juez de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir de contenido incriminatorio de tal forma que se pueda tener por acreditada la realidad de unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

- Si la prueba es válida, es decir, si ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

- Y si la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Precisamente lo que se viene a impugnar por el recurrente es la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada, pretendiendo imponer su criterio valorativo, obviamente parcial y subjetivo, sobre el de la juez 'a quo', que está guiado por criterios de imparcialidad y objetividad, siendo así que en esta materia es el criterio del órgano judicial ante cuya presencia se practica la prueba, el que debe prevalecer por respeto al principio de inmediación, inmediación de la que carece este Tribunal, que debe limitarse a examinar si el análisis de la prueba que ha llevado en primera instancia a establecer los hechos probados es razonado y razonable, ya que sólo si careciere de estas notas y fuese arbitrario es cuando se debería entrar a corregir tal valoración, y ello no es lo que acontece en el caso objeto de autos, en el que se ha dispuesto de prueba de cargo válidamente practicada a través de los testimonio de Matilde , cuyo análisis y valoración, no se puede calificar como absurdo o incoherente, desde el momento en que el propio acusado vino a reconocer los hechos en que se fundamentan las amenazas.

Así expuso aquella que su ex pareja la amenazó con publicar unos vídeos de contenido sexual de ambos en internet al no aceptar la ruptura, siendo lo que determinó que esta presentara la denuncia, admitiendo el acusado habérselo manifestado así, por lo que se cuenta con prueba de cargo de manifiesto contenido incriminatorio, cuya valoración se ajusta a las reglas de la lógica.

Indicó el acusado que al final no llegó a subir los vídeos a la red y que además solo se veía su cara, particular en el que se incide en el recurso cuando señala que en el vídeo no se ve la cara de la mujer, sino solo un tatuaje que tiene en su cuerpo, lo que se dice habría reconocido la propia denunciante. Lo cierto es que la testigo no dijo nada al respecto en el juicio oral, pero de ser así tanto por esa señal identificativa que obviamente tenía que conocer la gente de su círculo personal como por la relación sentimental que había mantenido con el acusado, permitiría identificar a la mujer que aparecía en el video, lo que incluso de asumirse esta hipótesis, dotaría de potencial amenazante a la comunicación. En todo caso no tendría sentido que informara a Matilde de que iba a colgar los videos si ella no se veía en los mismos, o de que le manifestar, como expuso la testigo, que no le daba el enlace de los vídeos sexuales para que no pudiera denunciarle, dándole a entender que ya los había colgado.

Recuerda la STS 869/2015, de 28 de diciembre , que la jurisprudencia ya desde antiguo ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

Continua apuntando la sentencia que son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines.

y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

Pues bien participar que se va a colgar en internet unos videos de contenido sexual de la testigo, con la total vulneración de su intimidad que ello supondría, no cabe dudad alguna que constituye el anuncio de un mal injusto.

Que al final no se hiciera, es algo que no altera la tipificación de los hechos por cuando el delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si los videos se hubieran publicado, nos encontraríamos más que ante complemento del tipo, ante otro delito distinto.

Procede en consecuencia desestimar los motivos en el particular relativo al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.



TERCERO .- Se ha condenado al recurrente a las penas de siete meses de prisión, privación del derecho al uso y tenencia de armas por un año y un día y prohibición de aproximación o comunicación con la perjudicada por un año y siete meses, penas que se dice vulneran los arts. 66 y 72 del CP , no estando debidamente motivadas, a la par que se cuestiona que no se haya aplicado la pena alternativa a la prisión, de trabajos en beneficio de la comunidad, pese a la escasa trascendencia penal del hecho, que fue puntual y fruto de un momento de ofuscación del acusado, lo que sería contrario al principio de intervención mínima del derecho penal, estimándose que en caso de no estimación del recurso sería procedente imponerla.

El delito tipificado en la art. 171.4 del CP por el que ha sido penado el recurrente conlleva unas pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución se extiende a la fijación de la pena y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril , para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal .

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el Legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En el caso sometido a examen y ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se han impuesto las penas en su mitad inferior, y dentro de ésta la pena de prisión ligeramente por encima de su mínimo, lo que se justifica debidamente por la existencia de los antecedentes penales del acusado, por lo que ningún reproche en cuando a déficit de motivación cabe hacer.

Se considera en el recurso que en todo caso debió haberse aplicado la figura contemplada en el nº 6 del art. 171 del CP como pena alternativa mínima, dado que la supuesta expresión intimidatoria habría sido puntual, posiblemente fruto de un momento de ofuscación y no habría afectado la tranquilidad de la víctima.

Este precepto establece que 'no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el juez o tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

La posibilidad que se contempla en este apartado, no es una pena alternativa como se dice en el recurso, sino una facultad potestativa del juzgador para cuando la circunstancias del caso justifiquen un atemperamento punitivo en atención al menor reproche que merezca el culpable, lo que no es el caso, ya que ni consta acreditado el supuesto estado pasional en que se sustenta la posible ofuscación que podría tener el acusado, quién cuenta con una trayectoria delictiva patentizada a través de sus antecedente penales que desaconseja acudir a esta figura atenuatoria que por lo demás la parte recurrente no interesó ni siquiera con carácter subsidiario a su petición de libre ablución en sus conclusiones definitivas. Tampoco fue un hecho puntual, ya que la denunciante dijo que se lo manifestó en varias ocasiones, dándole a entender que ya lo tenía en la red y que estaba obteniendo dinero con ello. Por otra parte que no afectó a la tranquilidad de la víctima, no deja de ser una apreciación gratuita que se hace en el recurso, ya que fue precisamente el que le hiciera saber que ya lo había colgado a través de internet, lo que la motivo a denunciar.

Se invoca por último la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal para denunciar que no se haya optado en la punición del delito por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad frente a la de prisión que se ha impuesto. Como recuerda la STS 1350/ de 8 julio, 'el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad' Pues bien, estando sometidos al principio de legalidad, nuestro cometido a este respecto se debe limitar a comprobar si en primer lugar era posible imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y en segundo lugar si por las circunstancias concretas del caso y del acusado, era aconsejable optar por ella en detrimento de la pena privativa de libertad, y toda vez que no consta que el acusado haya mostrado su consentimiento a la imposición de esta modalidad punitiva para el supuesto de que fuera condenado, lo que su representación podría haber inquirido a través de su interrogatorio durante el juicio oral, la pena no se podía establecer al no permitirlo el art. 49 del CP conforme al cual los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

El motivo pues tiene que ser rechazado, y con él, el recurso

CUARTO .- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid con fecha de 29 de marzo de 2019, en el juicio rápido nº 144/2019 .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico *