Sentencia Penal Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 95/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona. P. Abreviado rápido nº 288/07
Rollo de Apelación nº 95/2020-C
SENTENCIA
Ilmas Srías
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a ocho de octubre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de
apelación el P.A. rápido nº 288/2019 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por delito
de abuso sexual, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Armando , representado por la Procuradora
Dª Lina Atset Tormo, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. José Carlos
Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 2020 y por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 288/2019, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepción hecha de la afirmación de que el acusado abrazó por la espalda a Benita .

Fundamentos

PRIMERO.- A través de un laborioso y extenso recurso se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia viniendo a sostener su impugnación en una invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que no medió prueba de cargo apta y bastante que posibilitase atribuir al acusado D. Armando la comisión de los hechos por los que fue condenado en dicho pronunciamiento como autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art 181.1 del C. Penal, no concurriendo en la declaración de la víctima Dª Benita los requisitos de incredibilidad subjetiva, credibilidad objetiva de su testimonio y persistencia en su incriminación que serían precisos para que su testimonio pudiera servir para conformar la convicción judicial erigiéndose en prueba de cargo, incurriendo la misma en contradicciones, ambigüedades y falsedades, pues a los policías les indicó que el acusado la abrazó fuertemente por detrás mientras en el juicio negó tal abrazo, narrando a los primeros que el acusado le cogió y magreó el pecho izquierdo cuando en el juicio hizo alusión a que el tocamiento lo fue en el pecho derecho, uniéndose a ello que dijo que el amigo que estaba con ella cuando sucedieron los hechos había visto todo, cuando en realidad dicha persona manifestó que no vio lo que sucedió concretamente, no habiendo sucedido nada más allá de un contacto accidental en el interior de una discoteca mientras se bailaba, habiendo coadyuvado a ello de forma más que importante el problema que el Sr Armando tenía con la visión periférica a causa de una retinitis pigmentaria degenerativa que motivó que se le reconociera una discapacidad del 33% tal como obra documentalmente acreditado en autos, habiéndose incurrido en definitiva en una valoración errónea de la prueba por el juzgador que le llevó al dictado de una resolución incongruente, postulando en consonancia con todo ello el dictado de una sentencia absolutoria al estar ausente cualquier atisbo de ánimo libidinoso que hubiera presidido la actuación del acusado.



SEGUNDO.- A la hora de analizar y dar respuesta al recurso articulado contra el pronunciamiento condenatorio objeto de impugnación, forzoso resultará comenzar recordando la privilegiada posición en que a la hora de valorar la prueba se encuentra el Juzgador de instancia respecto del Tribunal de apelación como consecuencia de las ventajas propias e inherentes al principio de inmediación, gracias al cual el primero, que ha presidido el desarrollo de aquélla, capta de modo directo la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, valorando en definitiva sus gestos, sus silencios, etc, de ahí que ningún motivo concurra en términos generales para concluir que medió error judicial al interpretar tal acervo probatorio por el simple hecho de que el Juzgador crea de modo razonado la versión que le ofrezcan determinadas personas en detrimento de la de signo contrario dada por otras.

Es cierto que este Tribunal ha eliminado de los hechos que en la instancia se declararon probados la referencia que en ellos se hizo a que el acusado Armando , en la fecha y lugar consignados por el Juzgador, abrazó por la espalda a Benita , ya que tal acción no quedó acreditada, admitiéndolo así de hecho el propio órgano de instancia en su fundamentación jurídica cuando describiendo lo que relató la víctima se hizo eco de que ésta expuso que desde atrás se le aproximó una persona y, aun sin llegar a abrazarla propiamente, contactó físicamente con ella para acto seguido agarrarle o cogerle un pecho con una mano abierta y estrujárselo. No se describió realmente abrazo alguno por parte del acusado a la víctima, razón por la cual no puede elevarse tal acción a la categoría de probada.

Expuesto ello, lo determinante a la hora de resolver si medió o no una errónea valoración de la prueba por el Juzgador que hubiese llevado a vulnerar el derecho constitucional a la presunción de inocencia será determinar si la prueba practicada en el juicio permitía o no afirmar que el acusado, con ánimo libidinoso, hubiese colocado una de sus manos en un pecho de la Sra Benita , apretando el mismo.

Tal cuestión debe llevar respuesta afirmativa ya que así lo sostuvo desde un primer momento de las actuaciones la citada mujer, la cual no conocía previamente al acusado, de ahí que no cupiera apreciar móvil alguno de resentimiento o venganza cuando atribuyó al acusado la citada acción, concurriendo en definitiva en su declaración los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, sin que ello pueda quedar enervado o desvirtuado por las alegaciones expuestas por la parte apelante en su recurso centradas, en esencia, en que la Sra Benita incurrió en contradicciones, ambigüedades y falsedades pues a los policías que hicieron presencia en el lugar de los hechos les indicó que el acusado la abrazó fuertemente por detrás mientras en el juicio negó tal abrazo, narrando a los primeros que el acusado le cogió y magreó el pecho izquierdo cuando en el juicio hizo alusión a que el tocamiento lo fue en el pecho derecho.

De entrada no puede dejar de sorprender que la defensa letrada del acusado no preguntase sobre tales supuestas contradicciones a la víctima Sra Benita teniendo en cuenta que la misma declaró después de haberlo hecho los Mossos d'Esquadra que depusieron en el juicio oral. Dicho ello, es cierto que los policías autonómicos con TIP nº NUM000 y NUM001 narraron ante el Juzgador que la indicada mujer les dijo en la escena de los hechos que una persona le abrazó fuertemente por detrás, abrazo al que no hizo mención el agente nº NUM002 , en tanto el nº NUM003 expuso que la mujer les manifestó que un chico le cogió por detrás, como si le hubiera abrazado, si bien finalmente, al ser preguntado sobre ello por la defensa, indicó que la víctima sí hizo referencia a un abrazo, habiendo indicado en el juicio la Sra Benita que el autor no la abrazó pero notó la presencia de alguien detrás, pegado a ella. Admitiendo que pudiera apreciarse cierta contradicción en el particular expuesto entre lo que relató en el plenario la víctima y lo que algunos de los Mossos d'Esquadra dijeron que le había relatado sobre dicho punto la reseñada mujer, ello en absoluto pueda resultar suficiente para afirmar que el Juzgador llevó a término una valoración errónea de la prueba cuando otorgó plena credibilidad a la misma declarando probado que el acusado le puso una de sus manos en un pecho y se lo apretó, conducta que sin duda se llevó a efecto con ánimo libidinoso atendida su naturaleza al no estar ante un tocamiento fugaz o accidental como pretendió aquel a quien se atribuyó.

Todos los agentes coincidieron en que la víctima les narró que la persona a la que finalmente identificó 'in situ' le había tocado uno de sus pechos en términos tales que la acción sólo cabrá ser calificada de intencionada y movida por el deseo de dar satisfacción al ánimo libidinoso del autor. El Mosso nº NUM000 expuso que la Sra Benita aludió a que esa persona le agarró uno de los pechos y estuvo magreándoselo, logrando quitárselo de encima y avisando a seguridad. El Mosso nº NUM002 declaró que la mujer dijo que el acusado le había realizado un acoso sexual magreándole el pecho. La Mosso nº NUM003 refirió a que la Sra Benita le tocó el pecho, en tanto el Mosso nº NUM001 hizo mención a que dicha mujer dijo que la persona a la que identificó le tocó el pecho izquierdo magreándola durante unos segundos.

Los policías autonómicos vinieron a confirmar que la Sra Benita les narró ya la acción relevante para configurar la conducta del acusado como integradora del delito de abuso sexual por el que se le condenó en la sentencia de instancia, acción que fue relatada ante el Juzgador por la víctima sosteniendo que el acusado le puso la mano encima de su seno y se lo estrujó.

No le pasa desapercibido al Tribunal que en un momento ulterior de su declaración la indicada mujer hizo mención a que el pecho que le tocó el Sr Armando , estrujándoselo, fue el derecho, en tanto el Mosso d'Esquadra nº NUM001 hizo mención al pecho izquierdo, más ello no puede tener la trascendencia que pretende se le otorgue por el recurrente. Más allá de que al celebrarse el juicio había transcurrido casi un año desde que sucedieron los hechos, de modo que una u otro podrían haber incurrido en un error al precisar el pecho que fue objeto del tocamiento descrito, ni uno sólo del resto de los agentes policiales hicieron referencia a que la mujer les hubiera dicho que el pecho que le tocó el autor hubiese sido el izquierdo, ya que se refirieron sin mayor concreción a uno de los pechos.

Pero es que tanto el Mosso d'Esquadra nº NUM000 como el policía autonómico nº NUM001 expusieron que el acusado les admitió que había tocado un pecho de la mujer, si bien calificó tal acción de involuntaria o accidental, habiendo venido motivada porque no veía bien, lo cual confirma que existió el tocamiento en la citada zona corporal, siendo irrelevante por consiguiente que el pecho que se tocó fuera el derecho o el izquierdo.

Partiendo de la existencia del contacto físico, el Tribunal no puede ver error alguno en la conclusión judicial cuando el órgano 'a quo' afirmó que estuvo presidido por un ánimo libidinoso ya que la Sra Benita , de forma muy significativa, aludió a que el autor le 'estrujó' el pecho y no retiró la mano enseguida, llegando a decir que se quitó de encima al autor. Estrujar o magrear, expresión esta última a la que aludieron los policías refiriéndose a lo que dijo la mujer, son términos que indubitadamente han de llevar a excluir el tocamiento accidental debido a un déficit visual al que se refirió el acusado, no pudiendo dejar de añadirse que aun cuando ciertamente el testigo D. Raimundo , amigo de la Sra Benita y persona que estaba junto a ella en el momento de los hechos, admitió no haber visto la concreta acción relatada por su amiga, sí dijo que la misma mostró de repente un estado de nerviosismo o exaltación, que desde luego sólo se explica no por un tocamiento fugaz y accidental y sí por una conducta tan inapropiada como la que relató la víctima.

En atención a todo ello no podrá calificarse de errónea la valoración que de la prueba hizo el Juzgador, ostentando la misma naturaleza de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado.



TERCERO.- Corolario de lo razonado será la desestimación del recurso cuyas costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Armando , representado por la Procuradora Dª Lina Atset Tormo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en los autos de P. Abreviado rápido nº 288/19, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art 849 de la L.E.Criminal, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy