Sentencia Penal Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 146/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 146/2020-V
Procedimiento Abreviado núm. 477/2018
Juzgado de lo Penal núm. 26-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a cinco de octubre de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 141/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 477/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de robo con fuerza. Son
partes los acusados Dimas y Donato ; y apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado José Manuel
del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de enero de 2020 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Dimas y a Donato como coautores responsables de UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS concurriendo en su actuar la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena a cada uno de ellos de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados abonaran las costas de este procedimiento por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados Dimas y Donato , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes. El Ministerio Fiscal, por informe presentado el 25 de febrero de 2020, se ha opuesto al recurso de Dimas y no ha hecho alegaciones respecto al de Donato .

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ni se acepta ni se rechaza el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: '
PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Dimas y Donato , ambos mayores de edad, españoles, el primero sin antecedentes penales y el segundo con antecedentes penales no computables en esta causa, quienes puestos de acuerdo en su intención enriquecerse y provistos de útiles para ello , sobre las 03:30 horas de la madrugada del día 30 de Enero de 2017 , se dirigieron a la puerta de acceso del parquing comunitario de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Esplugues de Llobregat, con el que tiene comunicación interior con el mismo edificio formando una sola unidad física con el bloque de viviendas que se alzan sorbe el mismo y a las que se puede acceder mediante el ascensor interior comunitario; y mientras uno de ellos llevaba a cabo tareas de vigilancia del entorno el otro, provisto de una barra de hierro hizo palanca en la puerta del parquing, accediendo ambos a su interior para hacerse con lo que de su interés allí encontraran, dejando debajo de uno de los vehículos, una mochila con herramientas tales como una pata de cabra, un destornillador, unos guantes y una navaja, saliendo del referido parquing comunitario sin lograr botín alguno, siendo detenidos a la salida de éste por una dotación policial.



SEGUNDO .- El acusado Dimas es toxicómano adicto a los opiáceos (heroína esnifada y fumada) de larga duración y en el momento de los hechos tenía alteradas sus facultades volitivas y cognoscitivas a consecuencia de dicha adicción y para todos los actos encaminados a la obtención de la misma.

Por su parte el acusado Donato es también toxicómano, adicto a la heroína de larga evolución y en el momento de los hechos, tenía alteradas sus facultades volitivas y cognoscitivas a causa de dicha adicción y para todos los actos encaminados a la obtención de la misma '.

Fundamentos

PRIMERO.- No se ratifican los de la instancia, que se sustituyen por los de la presente.



SEGUNDO.- El acusado Dimas fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba; en la concurrencia de un desistimiento voluntario de la acción; en la falta de empleo de la fuerza típica que requiere el delito de robo con fuerza; en la concurrencia de una eximente completa de intoxicación plena y patología psiquiátrica; y en la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

El acusado Donato pide la nulidad del juicio por falta de imparcialidad objetiva de la magistrada-jueza 'a quo'. Como segundo motivo opone el error en la valora. Asimismo, alega la concurrencia de un desistimiento voluntario de la acción; la infracción del artículo 62 del Código Penal; y la concurrencia de una eximente incompleta.

Debemos examinar en primer lugar la petición de nulidad que se hace en el recurso de Donato pues su estimación provocaría un nuevo enjuiciamiento. Y al respecto hay que señalar que aunque el otro apelante no ha pedido la nulidad, si ha hecho alegaciones previas que abonan la tesis de este recurrente que sí la solicita.

Efectivamente, examinada la sesión inicial del juicio, celebrada tras dos suspensiones anteriores, se comprueba que la jueza 'a quo' les dijo a las defensas tras la petición de suspensión: 'si lo que pretenden es que se vayan de rositas sus clientes va a ser que no'.

Tal manifestación compromete la imparcialidad objetiva conforme a la jurisprudencia aplicable. Por más que en la sentencia se haya negado esa afectación de la debida imparcialidad lo cierto es que el comentario tiene objetivamente un contenido que puede interpretarse como anticipo de condena.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión y ha dispuesto la nulidad cuando se hacen comentarios de este tipo. Así en la sentencia núm. 180/2020, de 19 de mayo, dice: ' De igual modo la STS 721/2015, de 22 de octubre , tras precisar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia; y que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, precisa que la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia. Tras lo cual expresa: Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión. Durante el Juicio, el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio )... En cualquier caso, como precisa la citada 205/2016, de 10 de marzo, 'en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo'.' No niega el Alto Tribunal que pueden darse momentos de tensión en el juicio e, incluso, algún comentario no del todo afortunado pero comprensible desde el plano humano contemplado a la luz de la complejidad de la tarea judicial, especialmente cuando se ha de dirigir una vista oral.

No obstante, el comentario que hizo la juzgadora, conviene repetir, objetivamente puede valorarse como anticipo de condena, máxime cuando el mismo se acompañó de la advertencia que si se tenía que repetir el juicio sería ante la misma como titular del órgano.

En otros términos, la posibilidad de valorar el comentario como anticipo de condena sin haberse practicado toda la prueba y haber oído a las partes debe considerarse que afectó a la imparcialidad objetiva.

Es ciertamente relevante a estos efectos la sentencia núm. 31/2011, de 2 de febrero, en la que se dijo: ' La pregunta formulada por la Presidenta del Tribunal y, muy especialmente, su reacción al negarse el recurrente a contestar, pueden interpretarse, desde perspectivas objetivas, como una expresión de una opinión ya formada, previamente o al inicio del juicio, acerca del significado que cabría otorgar a las palabras pronunciadas por el recurrente que, a juicio de las acusaciones, constituían un delito de enaltecimiento del terrorismo. Dicho con otras palabras, no es irrazonable pensar, como sostiene el recurrente, que con tal actitud se expresaba de alguna forma la opinión, ya formada, respecto al valor de las explicaciones dadas por el acusado relativas al significado de sus palabras, antes de haber podido siquiera presenciar el resto de la prueba, tanto de cargo como de descargo. Y, por lo tanto, el acusado tenía razones objetivas para pensar que la Magistrada estaba exteriorizando precipitadamente un juicio sobre el carácter delictivo de las mismas que venía a coincidir con el que sostenían las acusaciones.

Al valorar el conjunto de lo ocurrido debe admitirse, pues, que desde el punto de vista del recurrente existían razones objetivas para poder sostener que en ese momento la Presidenta del Tribunal y ponente de la sentencia estaba expresando un prejuicio en contra del acusado acerca de cuál era el sentido que debía otorgarse a las frases y expresiones que se le atribuían y al valor que podía reconocerse a sus explicaciones, y, por lo tanto, que exteriorizaba un prejuicio acerca de la culpabilidad. Prejuicio que, como tal, se expresaba antes de que fuera posible realizar una valoración imparcial, pues, como se ha dicho, aun no se había procedido siquiera a la práctica de la prueba y a dar al acusado la oportunidad de hacer uso de la última palabra. En otros términos, se exterioriza antes de que el juicio oral llegara a su fin.

En esas circunstancias, las dudas del recurrente sobre la imparcialidad de la Presidenta del Tribunal deben considerarse objetivamente justificadas.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará la anulación del juicio y de la sentencia, remitiendo las actuaciones al órgano jurisdiccional de origen para que proceda al señalamiento de nuevo juicio por un Tribunal compuesto por Magistrados diferentes de los que han dictado la sentencia anulada'.

En el caso de la sentencia la nulidad por falta de imparcialidad objetiva vino determinada por un comentario de la Presidenta del tribunal tras una respuesta del acusado que, a juicio de la Sala Segunda, supuso la expresión de un prejuicio. Es el mismo carácter que cabe atribuir, conforme a la interpretación usual del comentario, a lo manifestado por la jueza 'a quo'. En el lenguaje común cuando se dice 'no te vas a ir de rositas' se le está advirtiendo a aquel que lo recibe que no podrá eludir un evento perjudicial, que para quien lo profiere es merecido. Tal evento perjudicial en el juicio oral no es otro que la condena.

La nulidad declarada alcanza al otro apelante aunque no la haya pedido ya que la decisión provoca la nulidad del juicio.

Procede así, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar la nulidad de las sesiones del juicio y, en consecuencia, de la sentencia, con devolución de la causa al juzgado de instancia para que se celebre nuevamente el juicio oral.

TECERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Dimas y Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona, con fecha 8 de enero de 2020, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 477/2018, y, en su consecuencia, declaramos la NULIDAD de la referida sentencia, con devolución de la causa al juzgado de instancia para que se celebre nuevamente el juicio oral ante juez distinto.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo acordamos y firmamos Sra. Magistrada Y los Sres. Magistrados y Sra. Magistrada de la Sala.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.

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