Sentencia Penal Nº 466/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1037/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MBD19

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0332070

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1037/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 292/2019

Apelante: D./Dña. Pedro y AEAT

Procurador D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

Letrado D./Dña. JOSE MANUEL OLIVARES ABAD y Abogado del Estado

Apelado: BEST MOVIL COMMUNICATIONS SL y D./Dña. Roman y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Letrado D./Dña. JACOBO TEIJELO CASANOVA

SENTENCIA Nº 466/2020

ILMOS. SRES.

D./Dña. CARLOS ALAIZ VILLAFAFILA

Dª INES DIEZ ALVAREZ

D. ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte .

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 292/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito contra la Hacienda Pública, contra los acusados D. Roman, BEST MÓVIL COMMUNICATIONS, D. Pablo Jesús, D. Pedro y STARTEL INTERCONEXION SYSTEM, S.L., venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Abogacía del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, y por la Procuradora Dª. SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de D. Pedro, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 21 de febrero de 2020

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de 2020, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Roman y BEST MOVIL COMMUNICATIONS, a Pablo Jesús, y a Pedro, y STARTEL INTERCONEXION SYSTEM SL de los hechos por los que venía denunciado y a declarar de oficio las costas de este juicio'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Las sociedades BEST MOVIL COMMINICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS, formalmente administradas por Roman y Pablo Jesús, aunque realmente controladas por Pedro y Bruno (en rebeldía), fueron utilizadas como como sociedades instrumentales en las adquisiciones intracomunitarias de bienes (minutos de telefonía y tarjetas telefónicas). A través de estas sociedades, en la adquisición intracomunitaria de bienes, tratan de conseguir, que en la posterior transmisión de mercancías a WINONA TECNO SL y TRAVEL HUB SL se repercutiese formalmente el IVA de tales operaciones a estas sociedades, que figuraban como compradoras. El IVA repercutido no sería ingresado, sería aprovechado por éstas para deducírselo como IVA soportado. BEST MOVIL COMMUNICATIONES SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS actúan como meros instrumentos de los verdaderos operadores y obligados tributarios WINONA TECNO SL y TRAVEL HUB SL, al ser adquirentes de las operaciones intracomunitarias de tales mercancías. Los actos realizados por BEST MOVIL COMMNICATIONES SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS no responden a operaciones reales. LA verdadera razón de la existencia de estas empresas es la deducción de cuotas de IVA soportado ficticia. No se ha realizado la liquidación de WINONA TECNO SL y a TRAVEL HUB SL. No quedan acreditadas las cuotas de IVA indebidamente declaradas como soportadas y la cuota defraudada por cada una de ellas. Solo se ha realizado la liquidación de las sociedades instrumentales'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Abogada del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, interpuso recurso de apelación. A su vez, la Procuradora Dª. SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de D. Pedro, interpuso recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal la Procuradora Dª. SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de D. Pedro, el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de D. Roman y BEST MOVIL COMUNICATIONS, impugnaron el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado.

El Ministerio Fiscal y el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de D. Roman y Roman impugnaron el recurso interpuesto por la representación de Pedro.

NO SE ACEPTAN los declarados probados en la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

Las sociedades BEST MOVIL COMMINICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS, formalmente administradas por Roman y Pablo Jesús, aunque realmente controladas por Bruno (en rebeldía), fueron utilizadas como como sociedades instrumentales en las adquisiciones intracomunitarias de bienes (minutos de telefonía y tarjetas telefónicas). A través de estas sociedades, en la adquisición intracomunitaria de bienes, tratan de conseguir, que en la posterior transmisión de mercancías a WINONA TECNO SL y TRAVEL HUB SL se repercutiese formalmente el IVA de tales operaciones a estas sociedades, que figuraban como compradoras. El IVA repercutido no sería ingresado, sería aprovechado por éstas para deducírselo como IVA soportado. BEST MOVIL COMMUNICATIONES SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS actúan como meros instrumentos de los verdaderos operadores y obligados tributarios WINONA TECNO SL y TRAVEL HUB SL, al ser adquirentes de las operaciones intracomunitarias de tales mercancías. Los actos realizados por BEST MOVIL COMMNICATIONES SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS no responden a operaciones reales. LA verdadera razón de la existencia de estas empresas es la deducción de cuotas de IVA soportado ficticia. No se ha realizado la liquidación de WINONA TECNO SL y a TRAVEL HUB SL. No quedan acreditadas las cuotas de IVA indebidamente declaradas como soportadas y la cuota defraudada por cada una de ellas. Solo se ha realizado la liquidación de las sociedades instrumentales.

No ha quedado probado que Pedro ejerciera un control real sobre las mercantiles BEST MOVIL COMMUNICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 292/19, por la que se absolvió a Roman, BEST MOVIL COMMUNICATIONS, Pablo Jesús, Pedro y STARTEL INTERCONEXION SYSTEM SL, se alza, por una parte, la Abogacía del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y, por otra, la Procuradora SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de Pedro.

Procede examinar separadamente ambos recursos.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA invoca, como único motivo de apelación, la infracción de los arts. 305 y 310 bis CP.

Con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECrim que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Además, el art. 792.2 LECrim añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha 6 de Marzo de 2003 que:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep., 199/2002, de 28 Oct. Y 212/2002, de 11 Nov., han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.'

En última instancia, la Abogacía del Estado, no obstante invocar la infracción de preceptos sustantivos - arts. 305 y 310 bis CP-, denuncia en realidad la valoración probatoria realizada en instancia y no un mero error en la subsunción típica de los hechos.

La sentencia de instancia considera que las mercantiles BEST MOVIL COMMUNICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS, en cuanto sociedades meramente instrumentales, no eran verdaderos obligados tributarios al no haber realizado operaciones reales sino una mera apariencia de relaciones mercantiles que han generado cuotas de IVA soportado ficticias. En consecuencia, los verdaderos obligados tributarios eran WINONA TECNO, S.L. y TRAVEL HUB, S.L., que se habrían valido de las sociedades instrumentales con la finalidad de obtener cuotas de IVA soportado ficticias. La sentencia de instancia viene a concluir que no se ha acreditado fraude en el IVA pues no se ha realizado la oportuna comprobación acerca de si WINONA y TRAVEL dedujeron las cuotas de IVA soportado ficticias. En última instancia, el argumento que subyace es que con carácter previo a determinar la participación de BEST MOVIL COMMINICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS se precisaría constatar la realidad del delito cometido por el auténtico obligado tributario -las mercantiles WINONA y TRAVEL.

La Abogacía del Estado, en cambio, considera que BEST MOVIL COMMINICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS sí eran auténticos obligados tributarios, de modo que nació la deuda tributaria de las dos entidades frente a la Agencia Tributaria en el ejercicio 2011 por importe de 1.113.044,38 euros en el caso de BEST MOVIL COMMUNICATIONS, S.L. y 1.244.743,61 en el de STARTEL INTERCONEXIÓN SYSTEM, S.L.

Semejantes consideraciones se proyectan no sobre la subsunción típica de los hechos, sino sobre los presupuestos de hecho de los elementos objetivos del tipo de carácter normativo tales como el de la naturaleza de las sociedades instrumentales y el de obligado tributario y, en consecuencia, sobre la valoración probatoria realizada en la instancia.

No puede obviarse tampoco que la sentencia de instancia no fija en su relato de hechos probados el importe de las liquidaciones practicadas a las sociedades instrumentales, de modo que se desconoce de su mera lectura el importe de las cuotas defraudadas, sin que este extremo haya sido objeto de impugnación en el recurso. Tampoco se ha instado la aclaración o subsanación.

Por lo expuesto, atendidas las consideraciones jurídicas anteriormente realizadas, el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado no puede prosperar al no cumplirse las exigencias de los arts. 790.2 y 792 LECrim, ya que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador. Sin embargo, tal pretensión de nulidad ni siquiera ha sido instada en el recurso que se limita a solicitar la revocación de la sentencia de instancia para dictar otra condenatoria acorde con la postura acusatoria del plenario, prescindiendo así de la doctrina constitucional expuesta y de los preceptos citados que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- La representación de Pedro, no obstante el pronunciamiento absolutorio, interpone recurso de apelación al apreciar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que la afirmación contenida en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia relativa a que las sociedades instrumentales eran realmente controladas por dicho acusado junto con Bruno le ocasiona un perjuicio.

La sentencia de instancia se limita a sostener que el ahora recurrente desempeñaba funciones de administrador de hecho en las sociedades instrumentales. La fundamentación jurídica de la sentencia omite, sin embargo, las razones por las que llega a dicha conclusión. No valora siquiera la prueba practicada sobre el particular para extraer una conclusión acorde con la tesis incriminatoria.

La atribución al ahora recurrente de administrador de hecho de las sociedades instrumentales debería haber venido avalada por una sólida prueba. La prueba practicada en el plenario, sin embargo, no ha sido concluyente. Así, por ejemplo, la pericial de Miguel no establece unas conclusiones definitivas sobre dicho extremo fuera de la condición del Sr. Pedro como autorizado en las cuentas de WINONA TECNO, S.L., o de administrador y autorizado en las cuentas en TRAVEL HUB, S.L.

En este contexto, el motivo invocado debe ser, consecuentemente, acogido, con la consiguiente exclusión del relato fáctico de la sentencia de instancia de la afirmación relativa a la condición del recurrente como administrador de hecho de las sociedades instrumentales.

CUARTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 292/19, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de Pedro, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2020, recaída en el Procedimiento Abreviado 292/19 y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de excluir del relato fáctico la afirmación relativa a que las sociedades BEST MOVIL COMMUNICATIONS SL y STARTEL INTERCONEXION SYSTEMS eran realmente controladas por dicho recurrente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.