Sentencia Penal Nº 466/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 72/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N°. 72/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 124/2018 JUZGADO DE LO PENAL N°. 10 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 466 /2021

Ilmos/a. Magistrados/a.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil veintiuno.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 72/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 124/2018, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 10 de Barcelona, seguidos por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa contra Jesús Manuel y Jesus Miguel los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 8.02.2021, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'Condeno a Jesús Manuel y a Jesus Miguel como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en local abierto fuera de sus horas de apertura de los arts. 237 , 238 apartado 2 , 240 , 241.1 párrafo segundo y 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas cualificadas art. 21.6 CP , a cada uno, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, por mitad.

Decomiso los efectos, y autorizo su destrucción, firme que sea la presente'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los mentados acusados se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitidos a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 14 de junio de 2021, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se es el siguiente:'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Jesus Miguel, con NIE (España) nº NUM000, mayor de edad, nacido en Marruecos, sin autorización para residir en España, Jesús Manuel con DNI (España) nº NUM001, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia.

Jesus Miguel y Jesús Manuel, el día 24-03-2017, sobre las 03:30h. se encontraba a la altura de Gran Vía de las Corts Catalanes nº 855 de Barcelona, donde está situada la Asesoría Jurídica Amat i Gómez, que se encontraba cerrada al público en esos momentos.

Ambos hombres, actuando con unidad de propósito y de acción, así como con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio económico, se dispusieron para apoderarse de lo que de valor se encontrara en el interior del local. Mientras Jesús Manuel estaba agachado manipulando el candado de la persiana metálica y Jesus Miguel, en actitud vigilante, cuando apareció la policía, Jesus Miguel hizo un gesto a Jesús Manuel, el cual empezó inmediatamente a alejarse de la zona caminando en sentidos opuestos, siendo interceptado por la policía.

A Jesús Manuel le fueron intervenidos en el cacheo dos destornilladores en el bolsillo de la chaqueta, un par de guantes, una braga y una linterna.

La cerradura de la persiana metálica se logró abrir, si bien ésta quedó hundida hacia dentro por los laterales. No consta que causaran desperfectos. No lograron entrar en el local.

AJO es de fecha 23 de octubre de 2017, se reciben las actuaciones en fecha 20/03/2018 y se admiten las pruebas en fecha 1 de diciembre de 2020'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.Recurso de Jesús Manuel.

El recurrente combate la sentencia de instancia articulando un único motivo de apelación que rubrica como ' ' pro error en a valoración de la prueba, adoleciendo la sentencia de instancia de racionalidad en la motivación fáctica, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, el recurrente, tras un excurso de la racionalidad que debe tener la motivación de las resoluciones judiciales y su control en la segunda instanciad; entiende que la efectuada por la juzgadora carece de racionalidad el agente NUM002 que depuso ene l acto del juicio y sobre el que pivota la prueba de cargo en la que se sustenta la condena, manifestó que en ningún momento le vio con herramientas en las manos manipulando la cerradura de autos y que el indico de la tenencia de destornilladores no es suficiente para sustentar en la misma la condena del mismo.

Como quiera que los motivos se proyectan directamente sobre el relato de hechos probados cuya modificación es pretendida por el recurrente, procede anticipar el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría del Tribunal de apelación en base a los motivos alegatos:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En lo que viene referido a la prueba indiciaria, STS 4447/2014,Id Cendoj: 28079120012014100698, Tribunal Supremo. Sala de lo Penal,Nº de Recurso: 507/2014,Nº de Resolución: 724/2014,Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:

Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia(de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el único motivo de apelación. En efecto, existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, y la misma se integra esencialmente por la testifical del agente que depuso en el plenario y que, sin que hayan quedado acreditado que existiera móvil espurio alguno contra los acusados, rememoró como le llamó la atención que uno estuviera agachado manipulando persiana metálica y otro en actitud vigilante a altas horas de la madrugada y sin otros transeúntes en la zona. Asimismo tras una señal entre ambos al apercibir la presencia policial, rememoró como los acusados abandonaron el lugar en direcciones opuestas, siendo que tanto la propietaria del local evidenció que le costó mucho poner su llave y abrir el candado de la persiana y levantarla; siendo que el propio policía actuante cumplimentó el acta de inspección ocular obrante al folio 34 de las actuaciones, en el que reseña la existencia de marcas en el mismo.

En esa tesitura, aunque el referido policía con TIP NUM002 apercibiera expresamente que la manipulación de la cerradura se efectuara con los destornilladores que portaba el recurrente ( hecho que no se declara probado ); ello no empece que la ejecución concertada entre ambos acusados haya quedado suficientemente probada por la testifical del agente policial y la ofendida, siendo que precisamente la presencia policial frustró la continuación de dicha ejecución, pues de la prueba practicada se evidencia que nos encontramos ante un delito flagrante en los términos acuñados para el mismo en el art. 795.1LECrim.

Es por ello que conforme a la prueba practicada, el relato de hechos probados no solo es el que más se ajusta a la lógica y máximas de la experiencia, entendidas tales como datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditado por una sólida generalización de saber empírico ( entendida también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes); sino que además, es la inferencia presuntiva proponderante a frente a la exculpatoria sostenida por los acusados ( consistente en la casualidad del encuentro y el simple saludo ), que no aparece como plausible, pues a la vista de la prueba de cargo practicada carece de fiabilidad y solidez. Así respecto a la doctrina de las inferencias presuntivas convergentes, no es baladí recordar que( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio )señalan que ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargoes perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.

Es manifiesto que la Sala entiende que la conclusión más probable sobre el hecho a probar es la que se declaró probada y sin que la misma sea ilógica, arbitraria o extravagante, la misma de ser respetada en esta segunda instancia, pues no solo existe suficiencia probatoria para sostenerla, sino que no se atisba error alguno en la apreciación probatoria.

Es por ello que el motivo y el recurso deben decaer.

TERCERO.-Recurso de Jesus Miguel.

El recurrente sustenta su recurso en dos motivos: 1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2º.- Error en la valoración de la prueba e infracción de ley del art. 62 CP.

Es patente que los motivos que tienen incidencia sobre el mantenimiento o cambio del relato de hechos probados deben desgajarse de aquellos que operan con el mantenimiento de dicho relato y combaten la sentencia por un error estrictamente jurídico con proyección en la pena imponible.

Es por ello, que del motivo 2º, el Tribunal deberá abordar por separado el supuesto error en la valoración de la prueba del supuesto error iuris en la aplicación del art. 62 CP, motivo que necesariamente será subsidiario a los anteriores y para el caso que estos se desestimaren.

Coincidiendo en los sustancial los alegatos que sostienen los motivos 1º y 2º ( salvo el motivo desgajado de éste último )y al objeto de evitar reiteraciones baldías; el Tribunal no puede más que reiterar los razonamientos que en aplicación de la normativa y doctrina de la revisión probatoria en esta segunda instancia, llevaron a desestimar el recurso respecto al anterior recurrente.

Distinta suerte debe correr el motivo residenciado en la aplicación indebida del art. 62 CP al rebajar tan solo en un grado la pena prevista para el delito de robo con fuerza consumado e imponer la pena de prisión de seis meses. En efecto, de los hechos probados se evidencia que la ejecución del delito estaba apenas iniciada, siendo que precisamente quedó frustrada al apercibir los acusados la presencia policial, sin que se apreciaran otros desperfectos en la persiana metálica que un hundimiento por sus laterales. Es por ello que no se practicaron todos, sino parte de los actos iniciales ejecutivos para atentar contra el patrimonio ajeno y ni tan siquiera se pudo franquear el obstáculo que para ello suponía dicha persiana. Por tanto, es diáfano que estaríamos ante una tentativa inacabada meritoria de la rebaja en dos grados conforme al art 62 CP, debiéndose individualizar la pena conforme la juzgadora lo efectuó en el grado superior y siendo que procedería imponer la pena de un mes y quince días de prisión ( 45 días de prisión ), que por imperativo legal del art. 71.2 CP se sustituye por la pena de multa de 90 días a razón de una cantidad de 6 €, que el Tribunal conforme al art. 50.4 CP, en referencia que la sentencia efectúa a que ' ninguno de los acusados no tiene oficio o ingreso conocido( F.J. Segundo ), y conforme a una consabida doctrina jurisprudencial del TS sobre le particular, fija en 6 € al objeto de garantizar la prevención general positiva inherente a toda pena; con la consecuente responsabilidad personal den caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Dicha pena no privativa de libertad, no solo se impone al acusado ahora recurrente, sino también al anterior al hallarse en idéntica situación y deber extenderse el motivo estimado en el presente recurso al serle favorable, dada la naturaleza no privativa de libertad de la nueva pena y su extensión, aun en el caso de que se produjera el impago de la pena de multa ( art. 903LECrim).

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Jesús Manuely ESTIMACIÓN PARCIALdel interpuesto por la representación de Jesus Miguelcontra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº. 10 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 124/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el único sentido de imponer a ambos acusados, en lugar de las penas de prisión impuestas y sus accesorias legales; las penas, a cada uno de ellos, de NOVENTA DIAS DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley,conforme a los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.