Sentencia Penal Nº 466/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 5/2022 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA Sección Sexta Procedimiento abreviado 5/2022

Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000

SENTENCIA nº 466/2022

Tribunal D. Jorge Obach Martínez

Doña Laura Gómez Lavado

D. José María Gómez Udías

En Barcelona, a 1 de julio de 2022.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº arriba indicado, por delitos contra la salud pública, en las que aparecen como:

* Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

* Acusado: D. Juan Enrique, defendido por el letrado Sr. Joan Anguita Ortega y, representado por el procurador de los tribunales, dom Concepción Iñiguez Marin.

Ha sido ponente el magistrado D. José María Gómez Udías, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 21 de junio de 2022, que se llevaron a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

Segundo. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de:

c) D. Juan Enrique como autor criminalmente responsable de:

Un delito de distribución de pornografía infantil concurriendo la circunstancia agravante específica de reincidencia, previsto y penado en el art. 189.1.b y 189.2.h del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, sin que se aprecie la misma por aplicación preferente del art. 189.2.h del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 del Código Penal, a la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, conforme al art. 192.1 del Código Penal, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Se impondrá también al acusado, de conformidad con el art. 192.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al tiempo de privación de libertad impuesto en sentencia.

Costas procesales, de conformidad con el art. 123 del Código Penal.

De conformidad con el art. 127 del Código Penal deberá procederse al decomiso del ordenador de sobremesa intervenido, interesándose que se acuerde si el juez lo estima procedente, que una vez se haya procedido al borrado total, seguro e irrecuperable de su contenido, el dispositivo incautado sea entregado, bien con carácter provisional - art. 367 sexies LECrim - o bien definitivo - art. 367 quáter 1 e) y quinquies 1 a), 2 y 3 LECrim -, a la unidad policial para su utilización en las labores de investigación que viene desempeñando.

Tercero. La defensa del Sr. Juan Enrique modificó su conclusión segunda, estableciendo una conclusión alternativa segunda, interesando la libre absolución y, alternativamente que los hechos fueran calificados como delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.5 del Código Penal, interesando la pena a imponer a don Juan Enrique de 9 meses de multa a razón de 6 euros día.

Cuarto. Oídos los acusados en el turno de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

Primero.El procesado don Juan Enrique con DNI NUM000, nacido en fecha NUM001 de 1959, entre el día 9 de enero de 2016 a las 21:34 horas y el 19 de mayo de 2016 a las 3:54 horas a través del software eMule y utilizando la IP NUM002, vinculada entre esas fechas a la línea telefónica asignada al domicilio sito en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000, descargó en su equipo archivos de vídeo en los que aparecían adolescentes o preadolescentes exhibiéndose desnudos, besándose, masturbándose y manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con mayores de edad.

Tras recabar la oportuna autorización judicial, el día 29 de noviembre de 2016 se practicó una entrada y registro en el domicilio citado. Durante dicha diligencia se localizó y se intervino el ordenador utilizado por el acusado, en el que se localizaron 296 archivos de vídeo en los que se veían adolescentes o preadolescentes exhibiéndose desnudos o en ropa interior, besándose, masturbándose y manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con mayores de edad. Tales archivos habían sido obtenidos por don Juan Enrique a través del software eDonkey.

Segundo. Don Juan Enrique fue ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION004 el 29 de febrero de 2016, firme el mismo día y dictada en el procedimiento abreviado 174/2015, por delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.1.b) del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión e, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio de profesiones que supongan el cuidado y vigilancia de los menores.

El procedimiento estuvo paralizado desde la fecha de 20 de julio de 2018, en la que se dictó providencia ordenando la práctica de diligencia complementaria conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, hasta la fecha de 27 de enero de 2020, en que se dicta diligencia de ordenación en que se reitera al grupo de informática forense el requerimiento efectuado en la diligencia complementaria de 20 de julio de 2018, habiendo transcurrido el plazo de un año, seis meses y siete días.

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Fundamentos

Primero. Sobre la presunción de inocencia

1. El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia. Dicho derecho, señala la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, se fundamenta en lo siguiente: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

2. Los hechos declarados probados, se obtienen conforme al principio de libre valoración de la prueba plenaria ( art. 741 de la LECrim), practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, igualdad y oralidad.

Segundo. Cuestiones previas

3. Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, es necesario analizar si la información obtenida como consecuencia de la diligencia de investigación acordada por el juzgado de instrucción mediante el auto dictado en fecha 28 de noviembre del año 2016 era conforme a lo dispuesto en los arts. 588 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

4. Sobre este particular, la defensa manifestó lo siguiente: (i) el auto infringe el art. 588 sexies letra a, b y c, por cuanto autoriza la intervención del dispositivo electrónico, pero no el acceso al mismo.

5. El auto además se realiza a raíz de un oficio policial que no hace referencia a la autorización judicial relativa al acceso de información.

6. Lo anterior entiende la defensa que produce una vulneración de lo dispuesto en los arts. 17, 18 y 24 de la Constitución Española, dando lugar a la nulidad de pleno derecho del auto, resultando por tanto nula las diligencias practicadas a consecuencia de la intervención.

7. Sobre estos particulares, la instrucción comienza con un oficio de la Policía Nacional dirigido al juzgado de instrucción en funciones de guardia de Barcelona, por la comisión de presuntos delitos relacionados con la pornografía infantil.

8. Por auto de fecha 20 de octubre de 2016 el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona limita la instrucción de los hechos a los domicilios sitos en Barcelona, remitiendo testimonio de la causa a otros partidos judiciales, entre ellos a DIRECCION000.

9. Así el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000 inició las diligencias previas número 791/2016 R, en fecha 22 de noviembre de 2016.

10. En fecha 28 de noviembre de 2016 la Policía Nacional presentó oficio solicitando la entrada y registro.

11. En fecha 28 de noviembre de 2016, se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM003, DIRECCION000.

12. El auto fundamenta que Rafaela puede ser una presunta autora de un delito de prostitución y corrupción de menores, empleando para ello la plataforma de intercambio de archivos DIRECCION001.

13. En particular, entiende que se rebasa el principio de proporcionalidad puesto que de la investigación policial resulta que la dirección IP NUM002 asociada al domicilio referenciado obran indicios de que se han compartido material constitutivo de pornografía infantil.

14. El principio de idoneidad se cumpliría por cuanto la diligencia tiene por objeto comprobar si se ha cometido el delito relativo a la pornografía infantil y, poder identificar al autor de los hechos.

15. El principio de necesidad, se basaría en la dificultad de poder obtener información sobre el delito por medios distintos a la entrada y registro, ya que se trata de un hecho cometido desde un ordenador sito en un domicilio. Es decir, el delito se comete en la intimidad, con lo que sin la adopción de medidas de esta índole difícilmente se puede confeccionar una investigación penal.

16. El auto expresa además que la entrada se debe materializar en el domicilio, incluyendo todas las habitaciones y anejos de la vivienda. Realizándose en horario diurno y, solo si las circunstancias lo exigen en horario nocturno. Autorizando en último lugar la inspección de aquellos elementos que guarden relación con la perpetración de un presunto delito de pornografía infantil, debiendo practicar la diligencia los funcionarios del grupo de investigación tecnológica de la Policía Nacional.

17. La dirección letrada de la defensa consideró que se vulneraron los arts. 588 sexies letras a, b y c. La letra a, dice así:

'1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente'.

18. La letra b, regula el acceso a información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio, que no es aplicable al presente supuesto, puesto que precisamente la diligencia se realizó dentro del domicilio.

19. La letra c, regula los requisitos de la autorización judicial, de la siguiente forma:

'1. La resolución del juez de instrucción mediante la que se autorice el acceso a la información contenida en los dispositivos a que se refiere la presente sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.

2. Salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos.

3. Cuando quienes lleven a cabo el registro o tengan acceso al sistema de información o a una parte del mismo conforme a lo dispuesto en este capítulo, tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, podrán ampliar el registro, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este. Esta ampliación del registro deberá ser autorizada por el juez, salvo que ya lo hubiera sido en la autorización inicial. En caso de urgencia, la Policía Judicial o el fiscal podrán llevarlo a cabo, informando al juez inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la interceptación.

4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida.

5. Las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional'.

20. El auto cuestionado no produce una vulneración de los anteriores preceptos, sino que se precisamente se escuda en ellos, en primer lugar analiza la concurrencia de los requisitos generales previstos en la ley - art. 588 bis a, sobre principios rectores - y, en segundo lugar desciende al análisis del caso concreto, considerando que se trata de un delito cometido en el ámbito de la intimidad de la persona presuntamente responsable y, por ende, se debe proceder al examen de los equipos informáticos por parte del cuerpo experto de la Policía Nacional, que deberá dar cuenta al tribunal del resultado de la diligencia de examen. El juicio de inferencia de lo anterior, lo extrae del oficio que presentó el cuerpo de la policía nacional, donde obra el número de IP utilizado, que se corresponde con la utilizada en el domicilio.

21. De esta forma la Policía Nacional, incauta el ordenador portátil marca Asus modelo A52J, con número de serie NUM004 y, el ordenador Hp compaq modelo CQ2000PC, con número de serie NUM005.

22. Posteriormente, los efectos intervenidos son puestos a disposición de la Brigada Provincial de la Policía Científica, grupo de informática forense, que elaboran el informe RS. 004/2018-GIF, peritos NUM006 y NUM007, encontrando material pornográfico en el disco duro con número de serie NUM008 de 500 GB de capacidad, inserto en el ordenador con número de serie NUM005, respetándose así la cadena de custodia.

23. Por ello, el auto dictado es conforme con la regulación sobre medidas tecnológicas establecida en la LECrim y, el informe pericial se realizó respetando la cadena de custodia del efecto intervenido.

Tercero. Valoración de la prueba

24. El relato de hechos probados se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio. En primer lugar, el agente de los Mossos dÂ?Esquadra con TIP NUM009 manifestó que participó en la diligencia de entrada y registro, que buscaban archivos de contenido pedófilo y, que cuando acudieron al domicilio el Letrado de la Administración de Justicia comunicó e informó sobre el contenido de la diligencia a las tres personas que estaban allí. En particular, don Juan Enrique reconoció que él descargó contenido pedófilo y, el mismo no estaba oculto dentro de su ordenador.

25. Acto seguido remitieron el ordenador intervenido a la policía científica para que realizaran el correspondiente informe pericial.

26. Durante la práctica de la diligencia destacó que las otras dos personas que estaban en la vivienda eran la hija del investigado y su yerno, el cual manifestó su preocupación porque el investigado cuida a su hija de 2 años de edad.

27. La defensa preguntó sobre el momento en que se produjo la lectura de derechos al investigado, expresando el agente que se hizo cuando se encontró el contenido pedófilo que buscaban.

28. El agente con TIP NUM010 manifestó en coincidencia con el agente con TIP NUM009, que don Juan Enrique reconoció que él descargó contenido pedófilo.

29. El agente con TIP NUM011 expresó que su misión era que la diligencia se practicara de forma correcta y, que las personas que estaban dentro de la vivienda estuvieran presentes en el curso de la diligencia, manifestando que cuando don Juan Enrique reconoció que el material era suyo, se produjo la lectura de derechos de investigado.

30. El agente con TIP NUM012 narró que en el informe policial sobre la dirección IP tenían el nombre de la hija del investigado, que preguntaron allí sobre si alguien había descargado contenido pedófilo y don Juan Enrique reconoció expresamente el hecho. Acto seguido se comprueba en el ordenador lo anterior y, cuando se localiza el mismo se realiza la lectura de derechos. También expresó la preocupación que tenía el yerno porque su hija menor pasa tiempo con su abuelo.

31. Posteriormente se practicó en el acto del juicio la pericial del agente de la policía científica con TIP NUM007 que ratificó el contenido de la pericial que elaboró de forma conjunta con el agente con TIP NUM006.

32. En particular, en relación con la prueba pericial el agente con TIP NUM007 manifestó que analizaron dos discos duros obrantes en dos ordenadores, en uno no había nada de contenido relacionado con pornografía infantil, en otro sí.

33. En el disco duro que tenía ese contenido, había una carpeta con aproximadamente sesenta archivos y vídeos y, otra con más de doscientos. La forma de obtención de ese contenido era con un programa de intercambio p2p.

34. Dentro de estos programas existe una carpeta con el contenido propio y, otra carpeta con el contenido que se comparte con terceros. En el presente asunto únicamente había contenido en la carpeta de descargas, pero no había nada en la carpeta que tiene por objeto compartir. Por ese motivo consideró el agente que no puede conocer si el investigado distribuía ese material o no.

35. En concreto detectaron movimiento en el programa hasta las 3 de la mañana, pero pese a ello la carpeta para distribuir contenido estaba vacía.

36. El perito con TIP NUM006 se ratificó igualmente en el informe, pero no fue preguntado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa.

37. En último lugar declaró la médico forense Juan sobre si el investigado tenía alteradas sus capacidades intelictivas y volitivas, considerando que tiene sus capacidades perfectamente conservadas y, es consciente en todo momento de sus actos.

38. El investigado, don Juan Enrique, se acogió a su derecho a no declarar.

39. En último lugar en el acto del juicio las partes dieron por reproducida la prueba documental.

40. Sobre la documental, obra en el folio 54 que la entrada y registro se realizó por los agentes con TIP NUM009, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM010.

41. Obra en el folio 27 y 60, que la dirección IP NUM002 tras mandamiento judicial emitido por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona a VODAFONE ONO S.A.U., pertenecen a Rafaela - hija del procesado - , con domicilio en la CALLE000 número NUM003.

42. Obra en el folio número 63, el acta de la entrada y registro, que el investigado reconoció que el material pornográfico es suyo, puesto que él lo descargó desde el ordenador que tiene en su habitación.

43. Obra en el folio número 64, que los agentes actuantes que tras comprobar que la manifestación del investigado era cierta, se produjo la lectura de derechos al mismo.

44. Obra en el folio 71 la información de derechos al detenido.

45. Obran en los folios 89 a 96 las capturas de las comprobaciones que realizaron los agentes actuantes, comprobando la existencia de descargas de contenido con pornografía infantil.

46. Obra en el folio 168, informe pericial del cuerpo de policía nacional, que se localizaron archivos pederastas en la siguiente ruta: ' :/ DIRECCION002)'. En concreto, en este directorio obran 66 archivos de vídeo adolescentes o preadolescentes exhibiéndose desnudas o en ropa interior y, en su subdirectorio 'Nueva carpeta', obran 230 archivos, la mayoría vídeos de pornografía infantil, con movimiento de archivos en la misma madrugada de la intervención.

47. Y, en último lugar, obra en el folio 52 a 54 del procedimiento abreviado, el informe forense expresando que el investigado no tiene sus facultades intelictivas y volitivas afectadas.

48. En trámite de última palabra don Juan Enrique expresó que él borraba los archivos pornográficos con la intención de no distribuirlos.

49. De la totalidad de la prueba practicada se obtienen las siguientes conclusiones. En primer lugar, que fue don Juan Enrique quien descargó el contenido pornográfico. Lo anterior se infiere de las declaraciones de los distintos agentes que intervinieron en la entrada y registro, ya que todos manifestaron que don Juan Enrique reconoció inmediatamente el hecho en presencia de su hija y su yerno, confirmado periféricamente con el hecho de que el contenido obraba en su ordenador personal, ordenador con número de serie NUM005 y, que en la misma diligencia de entrada y registro mostró a los agentes. Lo anterior además, posteriormente se confirma del informe pericial que encontró 296 archivos de vídeos con contenido de adolescentes o preadolescentes exhibiéndose desnudos o en ropa interior, besándose, masturbándose y mantiene relaciones sexuales entre ellos o con mayores de edad. Y, en último lugar, en virtud de la última palabra el propio investigado reconoce que el material el suyo, negando no obstante que lo distribuyera a terceros.

49. En segundo lugar, el material se obtenía utilizando la IP NUM002, vinculada a la línea telefónica asignada al domicilio sito en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000, folio número 27, empleando para ello el programa p2p DIRECCION003.

50. En tercer lugar, que el material es de contenido pornográfico y aparecen menores en él, conforme a los folios 157 a 199, aspecto que no ha sido controvertido entre las partes.

51. En cuarto lugar, no queda probado, sin embargo, que el acusado se dedicara a distribuir ese material. Sobre este particular, el perito con TIP NUM007 explicó que no es posible conocer si el investigado distribuía el material porque, aunque el programa p2p distribuye de forma automática los archivos contenidos en el directorio establecido para distribuir, ese directorio estaba vacío.

52. Así, obra en la página 167 del informe pericial lo siguiente: 'El directorio de archivos en proceso de descarga 'Temp', tuvo actividad de tráfico hasta el mismo día de la intervención de este disco duro, a las 3 horas y 51 minutos de la madrugada y, a las 9 horas 15 minutos fue la 'entrada y registro' al domicilio. Lo cual parece indicar que este programa era vaciado de archivos al cerrarlo, así como limpiado su Registro de descargas, por lo cual no se puede comprobar la distribución de los archivos pederastas localizados en este disco duro'.

53. Es decir, don Juan Enrique descargaba el material de contenido pedófilo, pero posteriormente lo borraba de forma deliberada de la carpeta para distribuir, con la intención de no hacerlo.

54. Esta inferencia se obtiene considerando que el investigado desconocía que se iba a realizar una entrada y registro y, que en la misma se detectó la carpeta vacía, pese a tener actividad en la madrugada del día anterior.

Cuarto. Calificación jurídica

55. El relato de hechos probados es susceptible de subsunción penal en el tipo previsto en el art. 189.5 del Código Penal (CP) que dice así: 'El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años'.

56. El concepto de pornografía infantil, aparece contenido en el art. 189.1 párrafo 3º, que dice así: ' A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

57. El Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009, sobre la utilización de programas informáticos para intercambiar achivos expresó lo siguiente sobre la difusión: 'Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del C.Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos'.

58. Es decir, la difusión de contenido pedófilo no se puede inferir por el mero hecho de utilizar un programa p2p, sino que se tiene justificar que el acusado empleaba ese programa con esa finalidad.

59. Lo anterior no quedó probado, ya que específicamente el investigado borraba el contenido del directorio que tenía por objeto de difusión.

60. Lo anterior deriva, en que únicamente concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal referenciado, art. 189.5. Por cuanto quedó probado, en cuanto al tipo objeto, que el investigado se descargaba contenido pedófilo a través del programa p2p eMule, para su propio uso. En cuanto al tipo subjetivo, que ese contenido se descargaba a sabiendas de que contenía adolescentes o preadolescentes exhibiéndose desnudos o en ropa interior, besándose, masturbándose y manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con mayores de edad.

Quinto. Autoría

61. Del relato de hechos probados se desprende que don Juan Enrique fue el responsable penal de los hechos en condición de autor. En concreto, fue él quien tuvo el dominio del hecho de la acción ( STS 311/2014 de 16 de abril) y, quien descargó el material pedófilo para su uso particular.

Sexto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad

62. En cuanto a las circunstancias agravantes, el Ministerio Fiscal consideró aplicable el art. 189.2 letra h, al concurrir la agravante de reincidencia, concurriendo, aplicándose este precepto en lugar del art. 22.8º del CP, en virtud de la regla concursal - concurso de normas - del art. 8.1 del CP, principio de especialidad.

63. Sin embargo, los hechos considerados probados se subsumen en el art. 189.5 del CP, al que no le resulta de aplicación el art. 189.2 del CP, que únicamente se refiere a las conductas previstas en el art. 189.1 del CP.

64. Por ello, procede examinar la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP, precepto que dice así: 'Son circunstancias agravantes:

Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español'.

65. En el presente asunto, obra en la hoja histórico penal que don Juan Enrique fue ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Sabadell el 29 de febrero de 2016, firme el mismo día y dictada en el procedimiento abreviado 174/2015, por delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.1.b) del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión e, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio de profesiones que supongan el cuidado y vigilancia de los menores.

66. En relación con las circunstancias atenuantes, la defensa hizo referencia a dos circunstancias, la del art. 21.1 del CP al considerar la pedofilia como una enfermedad que altera las capacidades intelictivas y volitivas del acusado y, la del art. 21.6 del CP de dilaciones indebidas.

67. El art. 21.1º del CP dice así: 'Son circunstancias atenuantes: Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'. Y, el art. 20.1º del CP expresa lo siguiente: 'El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

68. Sobre la aplicación del art. 21.1 del CP, en relación con la eximente incompleta, respecto de la circunstancia prevista en el art. 20.1 del CP, la Sala II del Tribunal Supremo declaró lo siguiente:

'El método seguido por el Código Penal en esta materia supone que no solo es preciso identificar, como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión. En la STS nº 29/2012 se hacía referencia a esta cuestión señalando que en la práctica resulta muy complejo '... ,establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud '. Y continuaba diciendo esta Sala en esa resolución, que, en esas ocasiones, '... se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas)''.

69. En el presente procedimiento obra en el folio 52 a 54 del procedimiento abreviado, el informe forense expresando que el procesado no tiene sus facultades intelictivas y volitivas afectadas, de forma que comprendía lo que estaba haciendo y actuaba conforme a esa comprensión.

70. Tampoco obra en la causa que el procesado siga algún tratamiento médico o, algún historial clínico para apreciar que efectivamente puede tener sus capacidades mermadas.

71. Por ello, no se puede apreciar esta circunstancia atenuante.

72. En cuanto a las dilaciones indebidas, el art. 21.6º del CP dice así: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

73. Sobre la apreciación de la misma, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 591/2021, de 2 de julio, expresó lo siguiente:

'La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una configuración legal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante, en su origen, es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables'.

74. Sobre estos particulares se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona, acuerdo de 12 de julio de 2012, expresando lo siguiente:

'a. 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

b. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD)'.

75. De los distintos períodos que la dirección letrada expresó en su informe, únicamente supera el término de 18 meses el tiempo que medió desde de 20 de julio de 2018, fecha en que se dictó providencia ordenando la práctica de diligencia complementaria conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, hasta la fecha de 27 de enero de 2020, en que se dicta diligencia de ordenación reiterando al grupo de informática forense el requerimiento efectuado en la diligencia complementaria de 20 de julio de 2018, habiendo transcurrido el plazo de un año, seis meses y siete días.

76. Por ello, concurre una circunstancia agravante y una circunstancia atenuante no cualificada.

Séptimo. Penas

77. El tipo penal referenciado prevé las penas de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

78. Sobre la concurrencia de una circunstancia atenuante y otra agravante, el art. 66.1.7ª del CP dice así: 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

79. En consecuencia, no existiendo un fundamento cualificado ni de agravación ni de atenuación, debe aplicarse la pena en el tipo medio, pena de prisión de 7 meses y 15 días o, de multa de 1 año y 3 meses.

80. En relación con la elección entre la pena de prisión o, de multa, se procede a imponer la pena de prisión, valorando que es una pena más grave que la de multa - por cuanto implica la privación de libertad del procesado -, considerando que el acusado utilizaba con regularidad el programa eMule puesto que acumuló en su dispositivo un total de 296 archivos, que realizó esta conducta con dolo directo, siendo totalmente conocedor de que se estaba descargando contenido pedófilo - y así se lo dijo al cuerpo de policía nacional que acudió a su domicilio - y, sabía perfectamente como funcionaba el eMule, tanto para no tener archivos en la carpeta de compartir - ya que el programa por inercia comparte archivos -, como para localizar dentro del programa p2p el tipo de contenido que a él le interesaba.

81. Ese carácter deliberado con el que actuaba el procesado y, esa acumulación de contenido, son determinantes para la imposición de una pena de prisión de 7 meses y 15 días por la perpetración del delito previsto y penado en el art. 189.5 del CP.

82. Además, conforme a lo dispuesto en el art. 56.1.2º del CP, debe imponerse al procesado como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imponerse una pena de prisión inferior a 10 años.

83. Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del CP, debe imponerse al procesado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un período de 1 año.

84. Conforme a lo dispuesto en el art. 192.3, párrafo 2º, del CP, debe imponerse al procesado, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a 2 años al tiempo de privación de libertad.

Octavo. Comiso

85. Conforme a lo dispuesto en los arts. 127.1 y 2 del CP:

'1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

2. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar'.

86. En el presente procedimiento el instrumento con el que se ejecutó el delito es el ordenador con número de serie NUM005.

87. Este instrumento, conforme a lo dispuesto en el art. 367 quinquies.1, letra a, debe realizarse, entregándose a la unidad policial para su utilización en labores de investigación - art. 367 quinquies.2 -.

Noveno. Responsabilidad civil derivada del delito

88. El art. 109 del CP, señala que 'La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

89. En el presente asunto no existe ninguna responsabilidad civil derivada del delito.

Décimo. Costas

90. Al amparo del art. 123 del CP, se imponen las costas a don Juan Enrique, por ser responsable criminalmente de los hechos.

Fallo

Condenar a don Juan Enrique como autor criminalmente de un delito relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.5 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP y, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no cualificada prevista en el art. 21.6º, a la pena de prisión de 7 meses y 15 días, con la pena accesoria del art. 56.1.2º del CP, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 del CP, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un período de 1 año y, a la pena prevista en el art. 192.3, párrafo 2º, del CP, de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a 2 años al tiempo de privación de libertad.

Debe procederse al decomiso del ordenador con número de serie NUM005, entregándose a la unidad policial para su utilización en labores de investigación.

Se imponen las costas procesales a don Juan Enrique, por ser responsable criminalmente del hecho imputado.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de 10 días a partir de la última notificación.

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. -La anterior sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.