Sentencia Penal Nº 467/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 56/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo A-56/07

Abreviado núm. 363/07

Jdo. Instr. 5 Madrid

S E N T E N C I A Nº 467

Magistrados:

Mª Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Francisco RUIZ JARABO PELAYO

En Madrid, a 12 de noviembre de 2007.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Jose Daniel , mayor de edad, con N.I.E X- NUM000 , nacido el día 29/06/1978, hijo de Luz Marina y Alberto, natural de Venezuela, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. García Bardón y asistido del Letrado Sr. García García.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 6 de noviembre de 2007, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración testifical de los Policías Municipales nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y prueba pericial del Psicólogo del Sajiad Baltasar mediante el sistema Video-conferencia.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368, primer inciso, del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cinco euros no satisfechos y costas, comiso del dinero y de la sustancia intervenida.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

Hechos

El día El día 3 de febrero de 2007, sobre las 23,30 horas, el acusado Jose Daniel , cuando se hallaba en la calle Sánchez Barcaiztegui de Madrid, vendió, a una persona que no ha podido ser identificada, una papelina de cocaína. Además portaba, con la misma finalidad de venta o distribución a terceras personas, nueve bolsitas de la misma sustancia con un peso total de 2,862 gramos de cocaína y con una riqueza del 27,3%. Vendida en dosis, habría alcanzado un precio de 134,75 euros.

Jose Daniel abusa del consumo de cocaína y alcohol, sin que se haya acreditado dependencia alguna a tales sustancias.

Fundamentos

I. Sobre los hechos

Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado y por las que en el mismo acto efectuaron los agentes de Policía Municipal que comparecieron a dicho acto.

En el presente caso, Jose Daniel admitió portar cuatro papelinas de cocaína y sostuvo que eran para su consumo y no para la transmisión a terceras personas. Pero, tal testimonio no puede ser acogido por la Sala en tanto, pese a que constan en la causa datos acreditativos del consumo abusivo por su parte de cocaína, la transacción de droga efectuada por el acusado fue presenciada de forma directa y a escasa distancia por los agentes de Policía Municipal con carné profesional NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 quienes acudieron al acto del plenario y relataron que, durante varios días habían montado un dispositivo de vigilancia de la zona tras tener conocimiento de que en una gasolinera allí ubicada se efectuaban operaciones de "menudeo" de droga, vigilancias previas que habían concluido sin hallazgo alguno. El día 3 de febrero de 2007 observaron como una persona joven, de entre 25 a 27 años, de 1,70 de altura, de piel blanca y complexión normal, esperaba en el lugar de los hechos. Al poco tiempo llegó el acusado a bordo de un coche de color oscuro y se acercó a la persona que estaba en actitud de espera. El acusado, de un bolsillo que tenía en la parte interior de su chaqueta, sacó algo que entregó a aquella persona y ésta, a cambio, le dio un billete que los agentes, desde una distancia de cuatro o cinco metros, pensaron que podía ser de 50 euros. Aquella persona, pese a ser perseguida a la carrera por el agente de la policía número NUM001 , consiguió huir. Por tal motivo no pudo ser identificado ni se le intervino el efecto que le transmitió Jose Daniel pero, a la conclusión de que aquello que recibió del acusado era una papelina de cocaína se llega a través de una inferencia lógica como consecuencia de que, tras ser interceptado y cacheado Jose Daniel por los agentes citados, fueron hallados, en el bolsillo interior de la chaqueta que vestía, nueve bolsitas blancas que contenían un polvo de color blanco que, ulteriormente analizado, resultó ser cocaína con un peso total de 2,862 gramos, distribuidos en 326 miligramos, 419 miligramos, 430 miligramos, 327 miligramos, 273 miligramos, 317miligramos, 280 miligramos, 246 miligramos y 244 miligramos así como dos billetes, uno de 20 euros y otro de 50 euros.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de valorarse con los mismos criterios y bajo las mismas exigencias con que se examina el testimonio de cualquier testigo. En concreto, la declaración de un testigo ha de ser fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial y coincidente con la de otros testigos y con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso. La declaración de los agentes fue coincidente entre sí y coincidente con el dato objetivo del hallazgo de las papelinas y dinero en la chaqueta que vestía. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado, no le conocen de intervenciones anteriores y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Además, el acusado, lejos de ofrecer una explicación sobre el contacto e intercambio que sin ninguna duda fue presenciado por los agentes, se limitó a negarlo.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral.

II. Fundamentos de derecho

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en la modalidad del tipo básico, previsto en los arts. 368, penúltimo inciso, y 374 del C. Penal .

El informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida (folios 38 y 39) y el informe pericial sobre la tasación de su valor (folio 55) no fueron objeto de controversia o impugnación por las partes.

La sustancia vendida y la aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 núm. 1 de la Constitución.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (Art. 28, párrafo primero, del C. Penal ), como se ha acreditado a través de la prueba anteriormente analizada.

Tercero.- La STS núm. 280/2006, de 2 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, o bien el artículo 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro precepto contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo artículo 8.1 Código Penal de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente o la misma del artículo 9.1 Código Penal derogado, debiéndose también haber quedado demostrada - normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos - el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Código Penal - o la atenuante analógica del artículo 9.10 Código Penal anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En el mismo sentido la STS núm. 288/2006, de 15 de marzo .

Efectivamente, consta que los hechos tuvieron lugar el día 3 de febrero de 2007. El día 5 de febrero de 2007 se le recogió al acusado una muestra de orina que detectó que había consumido cocaína 2 ó 3 días antes de la fecha citada (folio 24). Por su parte, el CAD de Vallecas ha informado que Jose Daniel acudió el día 31 de mayo de 2007 para ser tratado por su adicción a la cocaína y el alcohol. El S.A.J.I.A.D. ha informado que ha detectado en el acusado signos de abuso de cocaína y alcohol, pero que no cuenta con datos suficientes para determinar que tenga dependencia. Por tanto, no acreditada tal dependencia, la Sala entiende que no se debe apreciar ni siquiera la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del Código .

En cuanto a las penas a imponer, dada la cuantía de la sustancia estupefaciente que se le intervino (criterio de la gravedad del hecho), y atendiendo también a que carece de antecedentes penales (criterio de las circunstancias personales), siendo la pena básica la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, se la aplica la mínima, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa en su cuantía mínima.

Además, procede acordar el comiso del dinero que se le ocupó, al proceder de la venta de la sustancia estupefaciente, que también debe ser decomisada (art. 374 del C. Penal ).

Cuarto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Jose Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de ciento treinta y cuatro con setenta y cinco euros, con la responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago. Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.