Sentencia Penal Nº 467/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 240/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 240/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO número: 147/08

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 5 de junio del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por los delitos de Robo con intimidación y Receptación los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Soria Crespo en nombre y representación de D. Marcos y defendido por el letrado D. Iván Gracía Ayuso y por la Procuradora Doña Ana María Soler Suso en nombre y representación de D. Onesimo y defendido por la letrada Doña Concepción Izquierdo Castilla, contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2008 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: 1º) Que debo condenar y condeno a Marcos , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21 nº 5 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas del juicio; y

2º) Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas del juicio.

Hágase entrega a Segismundo y a Constanza , a través de sus respectivos representantes legales, de veinte euros y de cinco euros respectivamente del dinero ocupado al acusado Marcos y se declara definitiva la entrega que se efectuó a aquellos de los dos teléfonos móviles y el MP3 de su propiedad."

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Marcos como responsable de un delito de robo con intimidación previsto en los arts. 237 y 242 nº1 CP , es recurrida por su representación procesal y asistencia técnica invocando en primer lugar, infracción de ley, al señalar la sentencia en su fundamento jurídico primero , que la defensa interesó la aplicación del párrafo tercero del art. 242 CP por considerar que la intimidación ejercida fue de menor entidad, descartándose el uso de navaja por aplicación del principio "in dubio pro reo", alegando sin embargo la sentencia, que no puede considerarse de menor entidad la intimidación por ser las víctimas de trece años menudos e infantiles frente al acusado de 24 años y mas corpulento que aquellos.

Respecto a la invocación que se realiza, hemos de traer a colación la STS de 5.3.99 que señala que : "En cuanto al principal tema de fondo, hemos de decir que a la vista del relato de los hechos probados, procede estimar que hubo un apoderamiento de dinero, aunque en pequeña cantidad, y que la causa de que dos de los tres menores se lo entregaran al acusado fue, por supuesto, que se sintieron intimidados ante la conducta observada por José Manuel que fue realmente apta para infundirles temor conforme lo explica el citado Fundamento de Derecho 1º al que nos remitimos.

Asimismo nos remitimos a lo dicho antes en el Fundamento de Derecho 3º a propósito de las tres fases que atravesó el comportamiento del ahora recurrente.

Ciertamente, si no hubieran existido los gestos y palabras que los hechos probados nos recogen, el acusado no habría podido vencer la resistencia inicial que le pusieron los dos menores despojados de esas pequeñas cantidades de dinero.

Desde luego, hubo robo con intimidación en las personas de los dos referidos menores y fue correctamente aplicado al caso el art. 241.1 del CP .

SEXTO.- Pero también debió aplicarse el tan repetido 241.3, que es precisamente una norma destinada a evitar que en estos casos de menor entidad en los robos con violencia o intimidación en las personas sea posible condenar con una pena realmente proporcionada a la importancia del comportamiento observado.

En supuestos como los conocidos robos por el procedimiento del tirón (cuando no se arrastra a la víctima) o cuando simplemente se exhibe (pero no se agrede) una navaja u otro objeto semejante, y siempre que hay sólo amenazas leves, como en el caso presente, cuando, además, el valor de lo sustraído es de escasa cuantía, con la regulación actual de nuestro CP es posible obtener una pena adecuada a esa menor gravedad del hecho aplicando el citado art. 242.3 que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º del mismo artículo.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, nos hallamos en un supuesto en el que concurren los dos elementos que ordinariamente han de ser los que determinen la aplicación de esta norma:

1º. La mínima entidad de la amenaza cuyos términos aparecen recogidos en el Fundamento de Derecho 3º de esta misma resolución, a través de tres fases diferentes que se inician con un diálogo inocuo, continúa con unas amenazas veladas y termina con otras más concretas en las que se pide dinero y se dice que sacaría una navaja introduciendo una mano en un bolsillo como si efectivamente portara un arma.

2º. La exigua cantidad de dinero obtenida, en total 3.000 pts., muy inferior al tope de las 50.000 que se requiere para que algunos hechos contra la propiedad puedan considerarse delitos y no faltas (hurtos, estafas, apropiaciones indebidas).

Elementos objetivos que determinan la menor antijuricidad del hecho y justifican la bajada de pena prevista en tal art. 242.3 .

Véanse las sentencias de esta Sala de 31-12-97, 9-3-98 y 30-4-98 , particularmente esta última que hace un estudio detallado de esta atenuación facultativa y de su verdadero fundamento que ha de radicar en las circunstancias del "hecho" y no del "autor.

Por último, hemos de decir que no es razón suficiente para excluir la aplicación de esta atenuación la circunstancia de la menor edad de las víctimas (en esto se fundó la sentencia recurrida para excluir la aplicación de est art. 242.3 ) ante la decisiva influencia que en el caso tiene la evidente concurrencia de los dos elementos antes referidos: la mínima entidad de la intimidación y la mínima cuantía de lo sustraído..."

Por su parte la STS de 17.5.01 en un supuesto aun de mayor entidad, recuerda que: "SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, formulado por el cauce procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción de ley "por estimar que se ha inaplicado el artículo 242 párrafo 3º del Código Penal , y se ha aplicado indebidamente el art. 242.1 y 2 .

Entiende la parte recurrente que el apartado tercero del artículo 242 del Código debe interpretarse en el sentido de que la atenuación penológica prevista en el mismo puede extenderse a los casos de robo en los que se usen armas u otros medios peligrosos, en los casos en los que, por razón de la menor antijuricidad del hecho y de la escasa entidad de la intimidación, se estimen merecedores de una pena menor de la prevista en el apartado segundo del mismo precepto.

Afirma, además, la parte recurrente que el acusado, era un joven de 20 años que cometió el hecho de autos "tras la ingesta de alcohol y drogas", y pone de relieve también que el instrumento utilizado fue "una navaja de cinco centímetros", que la misma "no llegó a utilizarse más allá de la mera exhibición conminatoria", que "no se produjo ningún resultado lesivo", y que la cuantía de lo sustraído fue realmente "mínima". Por todo lo cual considera "desproporcionada" la condena a siete años de privación de libertad que le ha sido impuesta por los delitos de robo.

Tras alguna vacilación (v. sª de 15 de noviembre de 1997), esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del artículo 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo -- bien que con carácter excepcional -- "siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad)", por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo, con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, "la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v. ss. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000). A este respecto, en la citada sentencia de 13 de octubre de 1998 , se pone de manifiesto que, en los sucesos lamentablemente frecuentes entre jóvenes en los que ya desde el propio planteamiento de la acción, ésta persigue únicamente una sustracción de escasa entidad (una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero), dar a tales supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2 ), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, "implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad", razón por la cual "el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad".

Ante todo, es preciso poner de manifiesto que lo que la parte recurrente afirma en el motivo, en el sentido de que el acusado "no necesitaba dinero" y de que, antes de cometer los hechos objeto de enjuiciamiento, había tomado "alcohol y drogas" y que "simplemente estaba drogado y bebido, y no se dio cuenta de su conducta", desconoce el obligado respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida inherente al cauce casacional elegido (art. 884.3 LECrim. EDL 1882/1 ), por lo que carece de toda relevancia a efectos casacionales.

Y, por lo que se refiere a las circunstancias concurrentes en la conducta enjuiciada, es menester destacar:

a) Que la intimidación cualificativa del delito de robo no pasó de la exhibición de una navaja pequeña ("de aproximadamente cinco centímetros de hoja").

b) Que las cantidades que a consecuencia de ello pudo obtener de sus víctimas fueron: 800 ptas., 1.050 ptas., 1.000 ptas., y 300 ptas. Parece, pues, que nos encontramos en uno de los supuestos en los que la jurisprudencia anteriormente citada estima que la sanción penal prevista en el apartado 2 del art. 242 del Código Penal resulta ciertamente desproporcionada -dada la entidad real de la intimidación, la escasa cuantía del dinero sustraída y la ausencia de todo otro resultado jurídicamente relevante-, si se compara con la antijuricidad inherente a los supuestos de robos a mano armada a comercios o entidades bancarias. De ahí que esta Sala estime que, en aplicación de aquel criterio flexible admitido en anteriores resoluciones de la misma, debe reconocerse la procedencia de aplicar a los hechos enjuiciados en esta causa el apartado 3 del art. 242 del Código Penal .

Procede, en conclusión, la estimación de este primer motivo".

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado ha de convenirse que no hubo exhibición de armas, que las frases proferidas no fueron especialmente amenazadoras y que lo sustraído fue finalmente recuperado, por lo que se estima el motivo alegado.

En orden a la pena a imponer al estimar parcialmente el recurso en cuanto al fondo de la cuestión planteada y aplicar al caso el art. 242.3 del CP , procede bajar un grado la pena prevista en el art. 242.1 , con lo que nos situamos en una pena de 1 a 2 años de prisión (art. 70.2º), que, por el modo en que se desarrollaron los hechos con la participación de dos personas en los mismos intimidando a dos menores, acordamos imponer la pena de un año y dos meses de prisión.

SEGUNDO: Alega en segundo lugar la defensa del apelante, infracción de ley por inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 ambos del Código Penal , alteración o anomalía psíquica, entendiendo que la sentencia deniega la eximente incompleta al existir en autos un informe médico forense en el que se afirma no apreciar sintomatología propia de cuadro psicótico activa y que lo único que destaca es una afectación en la esfera delictiva polarizada hacia la tristeza acorde con el hecho de encontrarse incurso en el procedimiento penal (folio 72). Añade que aportó documental en la que la agencia de salud Pùblica, Ayuntament de Barcelona, Pla d'Accio sobre Drogues de fecha 9 de mayo de 2008, certifica que el acusado sigue tratamiento actual entre otros medicamentos de Zyprexa para el tratamiento de ansiedad y fobias por la anomalía psíquica que padece, y de Diazepan.

La eximente incompleta no merecerá acogida por cuanto la alegación de la toma de medicación que se cita apoyada en un documento de la Agencia de salud citada, en la que simplemente se mencionan los medicamentos expresados, referidos al tratamiento actual y el informe médico forense aludido, impiden la estimación de la circunstancia interesada por no quedar acreditado el nexo causal de incidencia concreto en el hecho delictivo objeto de enjuiciamiento.

TERCERO: En tercer lugar se invoca infracción de ley y solicita la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 CP "La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior" al ser consumidor habitual de hachís y marihuana, se asegura, y aun cuando el acusado no estaba en estado de intoxicación plena por dicho consumo, si tenía una adicción abusiva a esas drogas.

La STS 10.7.01 recuerda que es doctrina reiterada de esa Sala , que la mera condición de toxicómano, por sí sola, no es suficiente para apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la atenuante porque la exención, total o parcial, o la simple atenuación, ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto (S 1595/2000, de 16 de octubre ), lo que aquí no se constata. Antes al contrario, en el análisis de sangre aportado en la causa (folio 48) que data del mes siguiente de ocurridos los hechos, refiere un resultado positivo de Cannabis y el informe forense de 24.3.08 (dos días después de los hechos) expone, que no se aprecian signos de hallarse bajo los efectos de droga alguna o de síndrome de abstinencia

CUARTO: En cuarto lugar, invoca infracción de ley en la no apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 CP , consistente en haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él a confesar la infracción a las autoridades. Como fundamento de la atenuación que se pretende, pueden citarse dos argumentos no incompatibles: la menor culpabilidad que patentiza la actividad de reconocer el hecho, y enlazado con ello, el principio de que la extensión de la pena debe ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto, y como segundo argumento, la manifestación de una determinada política criminal tendente a dar relevancia a la reparación del daño y facilitar la persecución del delito.

Tal pretensión no puede prosperar en tanto que el acusado no confesó espontáneamente su participación en los hechos, sino que tras los indicios que apuntaban a él como autor y tras su desmayo lo reconoció, a lo que hay que añadir que ni en fase de instrucción ni en el plenario, admitió su participación, arrogando la autoría a su acompañante, siendo que a través de la declaración de las víctimas se pudo acreditar su culpabilidad.

QUINTO: Alega el apelante Onesimo condenado como autor de un delito de receptación, en síntesis, incorrecta aplicación del art. 298.1º CP y aplicación de la atenuante del art. 20.4 CP , consistente en la confesión. Entiende que no hubo en el presenta caso precio ínfimo o irrisorio, que regenta un local al que entró el menor que conocía del barrio y no sospechó que viniese de perpetrar ningún robo. Añade que en el mercado de las tecnologías es la innovación y rapidez con que aparecen nuevos modelos lo que hace que se vayan depreciando, y que en el caso de autos han sido peritados conforme al precio real de mercado siendo que los de segunda mano o liberalizados ya usados se abaratan en gran medida. Sostiene que es incierto que en el atestado de la policía se hiciese constar que "evidentemente los objetos tienen que provenir de un hecho delictivo" y lo único que quería era liberalizar los móviles que eran de segunda mano y poderlos tener a un precio mucho más asequible que comprados en una compañía que podrían tener el precio que fija el perito, por lo que solicita su absolución.

En el supuesto de autos, se está ante una inferencia, lo suficientemente cerrada y argumentada en la sentencia de instancia como para que su conclusión --la intervención del acusado en los hechos por los que ha sido condenado-- sea de una absoluta razonabilidad sin riesgo de duda razonable o apertura a otras hipótesis o decisión arbitraria, pues esta línea de actuación incidiría en una re-valorización de la prueba que por principio corresponde al Tribunal ante el que se practicó el juicio.

En conclusión, procede declarar, como resultado del examen verificado, que el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida sin vulnerar los derechos fundamentales, que fue introducida en el Plenario de acuerdo con los principios de legalidad ordinaria exigibles, suficientes para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, en tanto que los testigos policías que acudieron al plenario, cuando preguntaron al acusado por los teléfonos móviles les manifestó en un primer momento, que se los habían entregado en depósito para liberarlos ocultando también que le habían vendido un MP3, a lo que hay que añadir el precio irrisorio pagado por los tres aparatos -40?-, cuando solo en el mercado los teléfonos móviles marca Nokia y modelos respectivos 6234 y N-70, aun de segunda mano, alcanzan precios mucho más elevados que la cantidad abonada por el acusado, sin contar la peritación que obra en autos de 220? únicamente por los teléfonos móviles, habiéndoselos comprado a un menor al que no pidió identificación ni factura alguna de propiedad, lo que conlleva a la desestimación del motivo.

En lo referente a la atenuante invocada de confesión del art. 20.4 CP , no procede, en primer lugar porque es una cuestión ex novo no planteada con anterioridad es decir, ante un tema no alegado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. Sin perjuicio de ello, no puede ser acogida no solamente por lo expuesto con anterioridad respecto a la omisión en un primer momento de que poseía los teléfonos móviles porque los había comprado en vez de para liberalizarlos, y de la ocultación de la tenencia del MP3, sino porque ha negado en todo momento la adquisición de tales aparatos a sabiendas de su ilícita procedencia, cuando se ha revelado a través de la prueba indiciaria de que era así .

SEXTO: Por lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Marcos declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2008 , dictada en el curso del procedimiento abreviado rápido número 147/08 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquella sentencia en el sentido de : Condenar a Marcos , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21 nº 5 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas del juicio. Se confirma el resto del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Penal antes dicha.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.