Sentencia Penal Nº 467/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7675/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 7675/2010 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 467/2010.

Rollo de Apelación nº 7675/2010.

Procedimiento Abreviado nº 246/2010.

Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 15 de noviembre de 2010.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Aureliano , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 30 de julio de 2010 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Aureliano , como autor responsable de un delito de Robo con Intimidación, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de Tres Años y Seis Meses de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a indemnizar a Inocencia en 104 euros y al pago de las costas.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"El día 22 de febrero de 2010, sobre las 13.30 horas, Aureliano abordó a Inocencia , de dieciséis años de edad, cuando ésta transitaba por la C/ Puerto de los Alazores de esta ciudad y, sacando un destornillador que portaba y colocándoselo junto a la cara, al tiempo que la sujetaba por el brazo, le exigió la entrega del dinero y del teléfono móvil que portaba, logrando así hacerse con cuatro euros y una cámara fotográfica que portaba la menor y que estaba valorada en 100 euros.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad, era consumidor de estupefacientes y carecía de antecedentes penales computables.".

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Aureliano , acusado. Trasladada copia de los escritos de recurso a la otra parte personada, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando el recurso contrario. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 5 de noviembre de 2010. Finalmente, se deliberó el día 8 del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada, salvo en cuanto a la fecha de ocurrencia de los hechos, que tuvieron lugar no el día 22, sino el 25 de febrero del año en curso.

Fundamentos

Primero.- La sentencia recurrida consideró que el apelante, D. Aureliano , había cometido un delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso (destornillador) previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , apreciándosele la atenuante analógica de drogadicción, al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso insta la absolución del condenado alegando los siguientes motivos: 1) vulneración del "principio constitucional de Presunción de Inocencia" con base en "las irregularidades reconocidas en el reconocimiento fotográfico", y 2 ) error de hecho en la valoración de las pruebas, discutiendo la valoración probatoria de el juzgador de la primera instancia.

Segundo.- El caso es que el recurso no discute la realidad de los hechos denunciados, ni la corrección de la calificación jurídica de los mismos en la sentencia. Lo que hace es cuestuionar que su autor fuera el apelante.

Pues bien, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por las siguientes razones:

1) que en los primeros momentos de la investigación policial se exhibiera a la menor víctima de los hechos una sola fotografía, en la que fue, al parecer, reconocido el sr. Aureliano por la testigo, no anula el valor del posterior reconocimiento en rueda, precedido a su vez de una intermedia identificación en sede policial ante una plural exhibición de fotografías, y ello por cuanto:

a) el reconocimiento fotográfico resultaba irrelevante ante la existencia de un fuerte y previo indicio de que el apelante era autor de los hechos, ya que agentes de Policía Local habían indetificado al ahora recurrente como posible autor en su atestado del día 25 de febrero del año en curso (el error del relato fáctico de la sentencia en cuanto a la fecha de los hechos ha de ser subanado) con el que dio inicio la investigación. Así, inmediatamente antes de recibir denuncia verbal de la menor asaltada habían visto en la zona, caminando apresuradamente, al sr. Aureliano , a quien conocían con anterioridad, coincidiendo "de forma plena" su aspecto con la descripción que instantes después les proporcionó de su asaltante la menor víctima de los hechos.

b) en todo caso, esa previa exhibición de una sola fotografía se trataría de una mera irregularidad que no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2010, nº 757/2010 , que cita las de 14-3-1990 , 12-9-1991 , 22-11-1993 , 19-2-1997 y 6-3-1997 , entre otras muchas). En similar sentido, la de 26-12-1990 , las de nº 1500/1992 , 1162/97 , 1542/1999 , 140/2000 , 1638/2001 , 684/2002 , 486/2003 y 394/2005 , y la de 18-5-2009, nº 331/2009 ).

2) en rueda de reconocimiento practicada judicialmente con asistencia letrada, esto es, con todas las garantías, el apelante fue identificado con seguridad por la víctima.

3) todo lo anterior fue ratificado de forma plena y contradictoria por la testigo en el plenario.

En este sentido puede recordarse la sentencia de 30-12-2009 (nº 1386/2009 ) cuando proclama que "Según la doctrina de esta Sala sobre el particular, tal como se anticipó ut supra, la diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.".

De otra parte, la credibilidad y fiabilidad de su testimonio quedó corroborada, tal como se dijo, por el dato de que apenas ocurridos los hechos agentes de la Policía Local a los que acudió la víctima, ante la descripción que ésta dio de su asaltante inmediatamente le relacionaron con el acusado, a quien acababan de ver instantes antes en la zona cuando precisamente realizaban tareas de control por la salida de alumnos del centro escolar del que recien había salido la víctima, quedando todo ello reflejado en el correspondiente atestado

4) no es óbice que en el acto del reconocimiento en rueda la defensa del detenido hiciera constar protesta por supuesta falta de semajanza de sus componetes, habida cuenta de que nada en tal sentido hicieron constar ni el Juez instructor ni el Secretario Judicial. Como dice la sentencia de 8-9-1999 (nº 1206/1999 ), "respecto de la semejanza entre las personas que componen la rueda, la Ley exige unas circunstancias exteriores semejantes, no identidad, extremo que debe ser valorado y apreciado por el juez cuando la prueba se practique en su presencia, sin perjuicio de la consignación de las protestas a que hubiere lugar".

Puede asimismo recodarse que "el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización" ( sentencia del Tribunalo Supremo de 15-12-2000 , citada por la de 30-4-2008, nº 224/2008 ), así como que "el tema de las parecidas circunstancias con la persona a reconocer es de lo más subjetivo, y de atender a las exigencias del recurrente, pondría en manos de la defensa este medio, que nunca se realizaría, al no encontrar, a su juicio, el parecido o semejanza suficiente entre las personas conformadoras de la rueda" ( sentencia de 28-11-1997, citada por la nº 224/2008 ).

5) finalmente, la factura de una chatarrería aportada antes del juicio por al defensa del apelante nada esclarece puesto que, aparte de no concretar su hora, se refiere al día 22 de febrero, que no fue el de autos, como más arriba se dijo.

Tercero.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Aureliano .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.