Sentencia Penal Nº 467/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 512/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 512/10

Juicio Oral 287/06

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 28 de octubre de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Petra , representado por el Procurador Sr. Amela Rafales y defendido por el Letrado Sr. Jordi Solá Conde, contra la Sentencia de fecha 11-04-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 278/ y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Se declara probado que la sentencia firme de fecha 21 de enero de 2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta , en los autos de juicio de Menor Cuantía 2/01, estableció la obligación del acusado de satisfacer a la Sra. Petra una pensión alimenticia para su hijo menor de edad de 150,25 euros mensuales, más las correspondientes actualizaciones anuales conforme al IPC. Que el acusado desde la fecha de la sentencia hasta la actualidad no ha abonado ninguna pensión alimenticia, y ello a pesar de haber tenido recursos económicos para hacerlo al menos de forma parcial. Que el acusado desde el día 10 de noviembre de 2000 hasta el día 29 de abril de 2004 estuvo privado de libertad en el Centro Penitenciario de Castellón. Que el acusado durante su estancia en prisión percibía una pensión mensual reducida para cubrir sus gastos mínimos dentro del Centro Penitenciario. Que el acusado, una vez en situación de libertad y con anterioridad a la interposición de la citada denuncia, realizó diversos trabajos por cuenta propia como albañil y trabajó esporádicamente para la empresa Benitez Gispert Montserrat desde el día 4-5-2004 hasta el día 14-5-2004, y para le empresa Liteco S.L., desde el día 19-5-2004 hasta el día 25-2-2005 ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a D. Daniel , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses multa con una cuota diaria de tres euros, debiendo asimismo indemnizar a Dña. Petra en la cantidad de 2000 euros y abonar las costas de este proceso. ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Petra , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió.

Hechos

Unico.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia condena a Daniel como autor penalmente responsable de un delito continuado de abandono de familia (artículo 227.1 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses multa con una cuota diaria tres euros, debiendo indemnizar a doña Petra en la cantidad de 2000 euros. Frente a la sentencia recaída en la instancia la representación de la señora Petra interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la responsabilidad civil, pues considera que el período durante el cual el acusado permaneció en el Centro Penitenciario de Castellón también debe ser incluido a efectos de computar la responsabilidad civil derivada del delito, puesto que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en los autos de menor cuantía 2/01 ya tuvo en cuenta en el momento de fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 150,25 duros mensuales que el señor Daniel se encontraba ingresado en el centro penitenciario. Argumenta la parte apelante que el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado imputó el pago de una pensión, por lo que el período que debe comprender la responsabilidad civil abarcaría desde la firmeza de la resolución civil (21 de enero de 2002) hasta mayo de 2005, debiendo el acusado abonar todas las pensiones adeudadas y no satisfechas durante este periodo.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, y además considera que la sentencia incurre un error en la determinación de la pena al condenar por un delito continuado de abandono de familia y no obstante imponer la sanción que prevé el artículo 227.1 en la mitad inferior, infringiendo, por tanto, lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal .

Por último, la representación del señor Daniel solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo en la fijación del quantum indemnizatorio, debemos previamente exponer que el tipo penal aplicado no integra un supuesto de prisión por deudas, sino que es preciso acreditar la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como elemento de la acción típica, toda vez que cuando el agente se encuentre en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluiría la capacidad de acción que ha de estar presente en los comportamientos omisivos, puesto que solo cabe afirmar la comisión del delito cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, así como también afectaría a la voluntariedad de la conducta típica, sin perjuicio de que dicha situación también pudiera encuadrarse en algunos supuestos de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (situación de estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto), categorías que no deben confundirse, ni anteponerse conforme a la tradicional definición dogmática del delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible, correspondiendo a las partes acusadoras la carga de acreditar la acción típica. Sin este primer eslabón, nada incumbe acreditar a la defensa, y sólo en el caso de que se acredite la posibilidad de cumplimiento, incumbe a la defensa probar la ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (por ejemplo, la concurrencia de un estado de necesidad por haber destinado sus ingresos al sostenimiento ineludible de unos hijos en detrimento de otros, etc.).

Conforme a lo expuesto no podemos compartir las alegaciones que expone el recurrente cuando pretende introducir en el proceso penal una presunción de capacidad económica de aquel a quien se imputó el pago de una pensión, puesto que ello vulneraría la presunción de inocencia, como derecho fundamental de todo ciudadano, y en todo caso, la capacidad económica del obligado al pago, como elemento del delito, con interdicción de cualquier intento de resucitación de la antigua prisión por deudas, ha de ser demostrada por las partes acusadoras.

En el presente supuesto el Juzgador ha tomado en cuenta que el acusado estuvo privado de libertad en el Centro Penitenciario de Castellón desde el día 10 de noviembre de 2000 hasta el día 29 de abril de 2004 y que durante su estancia en prisión percibía una pensión mensual reducida para cubrir sus gastos mínimos dentro del centro penitenciario, excluyendo dicho período del cómputo de responsabilidad civil, lo que así también compartimos. En sede penal únicamente cabe declarar la responsabilidad civil derivada del delito y en el presente supuesto el delito de abandono de familia únicamente puede apreciarse respecto de aquellos períodos en los que el acusado aún pudiendo no quiso efectuar el abono, excluyendo del cómputo el periodo de ingreso en prisión durante el cual el acusado percibía un mínimo de subsistencia. Tampoco podemos admitir en este aspecto las alegaciones que introduce el recurrente argumentando que el acusado nada ha probado respecto a las cantidades que percibía en el centro penitenciario y los medios económicos que disponía, puesto que dicha acreditación correspondía precisamente a la parte acusadora y no al acusado.

En suma, el resto de cantidades adeudadas deberán ser reclamadas en el procedimiento civil que corresponda, pero no constituye responsabilidad civil derivada del delito, sino derivadas de un título obligación distinto, sin que sea dable aprovechar la oportunidad del proceso penal para reclamar otras cantidades que no deriven de la comisión de un hecho delictivo, por lo tanto entendemos bien excluidas dichas mensualidades.

Tercero.- Por otro lado, la manifestación que introduce el Ministerio Fiscal respecto a la fijación de la pena, constituye en una adhesión heterogénea, sin llegar a interponer el recurso principal que hubiera legitimado su pretensión. No resulta posible, conforme a la legislación existente en el momento de interponer el recurso, la llamada adhesión heterogénea que consiste precisamente en la formulación de una pretensión completamente diferente a la que introdujo la parte apelante en su recurso, planteándola con ocasión del trámite de impugnación al recurso. Por este simple motivo procedería ya la desestimación de la alegación expuesta por el Misterio Fiscal, sin perjuicio de que tampoco podamos compartir el presupuesto en el que se basa, pues en puridad el delito de abandono de familia es un delito de carácter permanente, sin que sea posible apreciar el grado de continuidad delictiva, tal y como hemos expuesto en reiteradas ocasiones, salvo en aquellos supuestos en los que puedan distinguirse períodos temporales independientes, con renovación de dolo, que permita considerar que nos encontramos ante acciones u omisiones distintas, lo que en el presente supuesto no concurre, no observando, por tanto, error alguno en la fijación de la pena.

Cuarto.- Por otro lado la Sala no puede dejar de destacar dos cuestiones en beneficio del reo, si bien matizando que no podemos modificar la sentencia de instancia, que ha sido consentida por el condenado, y cuya virtualidad expositiva en la presente resolución únicamente serviría, en su caso, para fundamentar una posible solicitud de indulto. Por un lado, el Juzgador ha aplicado de forma indebida la norma penal posterior a los hechos, que además establece una penalidad más severa. La redacción anterior a la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 15/03, que entró en vigor el uno de octubre del 2004 , establecía una sanción de 8 a 20 arrestos de fin de semana, y la actual redacción impone una pena de prisión de tres meses a un año o multa de 6 a 24 meses. La irretroactividad de la norma penal, salvo que sea más favorable, constituye un derecho fundamental del acusado, y éste tiene derecho, cuando menos, a ser oído, sobre este aspecto, sin que la sentencia de instancia se llegue a plantear esta cuestión, pues no cabe descartar que el reo pueda considerar más perjudicial la redacción actual, pues en caso de impago e insolvencia de la pena de multa, la responsabilidad penal subsidiaria superaría con creces la pena principal impuesta en la redacción anterior. La supresión de la pena de arrestos de fin de semana de nuestro Código Penal no afecta ni limita el derecho fundamental a ser sancionado conforme a la norma penal existente en el momento de los hechos, si la posterior no resulta más favorable.

En segundo lugar, también debemos exponer la paralización que ha sufrido la causa, casi tres años, en espera de cumplimentación del trámite de nombramiento de procurador de oficio para la representación del condenado ante la Audiencia Provincial. Este período de paralización, muy próximo al transcurso del plazo de prescripción del delito, permitiría en caso de haber impugnado el condenado la sentencia, apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y hubiera determinado, a criterio de la Sala, una rebaja de la pena imponible en 2 grados.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Petra , y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 11-04-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 278/06 , declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.