Sentencia Penal Nº 467/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 8/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 8/11 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 268/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 467/11

En la Villa de Madrid, cinco de abril de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Soledad Vallés Rodríguez en nombre y representación de don Jose Antonio , don Jesús María y don Abilio , contra la sentencia nº 353/10 dictada con fecha seis de septiembre de dos mil diez, en procedimiento abreviado 263/08 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha seis de septiembre de dos mil diez, se dictó sentencia en procedimiento abreviado, 263/08 del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Ha quedado acreditado que los acusados D. Jose Antonio , D. Jesús María y D. Abilio , el día 21/01/2007 sobre las 2:00 horas, en el edificio de viviendas sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, tras apalancar la cancela de hierro del portal y romper dos puertas de madera que dan acceso al patio interior, desde el cual acceden al establecimiento "Casa del Jamón", propiedad de D. Dimas y de Dña. Joaquina , forzando la puerta que comunica el patio con el establecimiento, causando destrozos en el sistema de alarma y mobiliario, y sustrayendo 130 euros en metálico que se encontraban en la caja registradora. Al sonar la alarma, se personó en el lugar de los hechos una dotación de la Policía Nacional, que halló a los acusados escondidos en un habitáculo de la planta baja de la finca, procediendo a su detención, así como a la ocupación de una mochila que contenía herramientas para la comisión de los hechos. De la misma forma al acusado D. Jesús María se le ocupó los 130 euros sustraídos.

Estos hechos se acreditan por la testifical de D. Dimas , propietario del establecimiento, que declara que oyó la alarma desde su vivienda situada en el tercer piso, y que vio que habían roto la puerta del patio que da al local del declarante, que para acceder al patio de la finca hay una puerta y que tenía el bombín roto. Así mismo, la testigo Dña. Joaquina , declara que oyó la alarma del establecimiento, se asomó a la ventana que da al patio, escuchó ruidos y vio la puerta del patio que da al establecimiento abierta y vio sombras. Del mismo modo, el Policía Nacional NUM001 , se ratifica en lo manifestado en el atestado, declarando que escucharon ruidos dentro del establecimiento, que alguien parecía estar empujando la puerta desde el interior, que consiguieron abrir y detener a un acusado, que los otros dos intentaban marcharse por la ventana, que les ocuparon herramientas y dinero, que en la finca estaba todo revuelto, la alarma del local en el suelo y cerraduras forzadas. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR y CONDENO:

A D. Jose Antonio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en dependencia de casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A D. Jesús María como autor responsable de un delito de robo con fuerza en dependencia de casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A D. Abilio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en dependencia de casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , imponiéndole la pena de 1 año y 11 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Así mismo, respecto de la responsabilidad civil, los acusados D. Jose Antonio , D. Jesús María y D. Abilio , deberán indemnizar de forma solidaria a Dña. Joaquina en la cantidad de 430,00 euros por los conceptos que se detallan en el Fundamento de derecho cuarto.

Se imponen las costas a los acusados D. Jose Antonio , D. Jesús María y D. Abilio "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Soledad Vallés Rodríguez en nombre y representación procesal de don Jose Antonio , Jesús María y don Abilio .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la procuradora de los Tribunales doña Soledad Vallés Rodríguez en nombre y representación de don Jose Antonio , don Jesús María y don Abilio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha seis de septiembre de dos mil diez, en procedimiento abreviado 263/08 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid .

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 241.1 y 3 del Código Penal .

SEGUNDO .- Ha lugar del recurso.

Se reduce el mismo al hecho de entender improcedente la aplicación, en el presente supuesto, el subtipo agravado -robo con fuerza- en de casa habitada del art. 241.1 del Código Penal por razón de lo dispuesto en el nº 3 del mismo precepto.

Planteamiento éste que ha de acogerse.

En efecto, una cosa es que el nº 3 del art. 241 del Código Penal diga lo que dice -que es que "...Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física..."- y otra cosa distinta es que, en este supuesto especifico, los hechos hubieran de dar lugar al subtipo agravado acogido.

Y ello por una razón elemental.

Cierto que un edificio habría de contener una multiplicidad de viviendas pero no es menos cierto que no toda las partes del edificio -e incluso planteándolo desde el punto de vista estrictamente civil, como una propiedad horizontal- habrían de configurarse, por sí mismas, como tales viviendas porque determinados otros elementos del edificio -la portería, los accesos, las escaleras, los patios- habrían de integrar el concepto de elementos comunes y, por exclusión, no habían de configurar el concepto de vivienda.

Es lo que sucede en el presente supuesto. Hubiera existido la posibilidad de apreciar el subtipo agravado si los sitios en donde se aplicó la fuerza ya estuvieran inmersos en la vivienda, formaran parte de ella como una "unidad física" -art. 241.3 del Código Penal - pero, habiéndose empleado la fuerza -típica- sobre elementos comunes de la propiedad horizontal del edificio, de tal modo que en ninguno de ellos, por sí mismo, habrían de integrar el concepto de vivienda, no se habrían venido a producir la hipótesis del robo con fuerza en casa habitada -ninguna vivienda fue forzada, en definitiva- acogido.

Por tal motivo, procede la estimación del recurso.

Dicho lo cual, en la medida en que los hechos no son recientes -habrían de remontarse a hace más de cuatro años y habiendo estado la causa paralizada durante dos tercios de lo que habría de haber sido el plazo de prescripción del delito, que es, en definitiva, el que se ha acogido- procede la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas que habrá de configurarse, por su propia magnitud, como muy cualificada habiéndose de individualizar la pena en la de siete meses y quince días de prisión para Abilio y cinco meses de prisión para el resto de los recurrentes por haberse de rebajar en un solo grado la pena por ser la tentativa acabada y no justificarse la imposición de la pena en la mínima por la gravedad demostrada -actuar conjuntamente tres personas, hacerlo, pero pertrechados adecuadamente y hacerlo sobre seguro en un lugar donde era cierta la obtención del botín porque, de no encontrar el dinero, el mismo se habría de integrar en género-.

Concurriendo, pues, la mencionada circunstancia atenuante, es procedente individualizar las penas en función de las circunstancias, a la postre, concurrentes.

En el caso de Abilio se considera procedente individualizar la pena en la de siete meses y quince días de prisión por entender de mayor entidad el fundamento de la agravación que el de la atenuación -que se habría de producir ipso facto por el solo hecho del transcurso del tiempo y ello por una cuestión estructural de los Juzgados, habida cuenta de su atasco y del hecho de proporcionárseles pocos medios-.

En el caso de los demás, habrá de individualizarse en la pena de cinco meses de prisión porque, no obstante concurrir la circunstancia mencionada, la misma no habría de tener mayor proyección por las cuestiones antes mencionadas empleadas para calcular la pena.

En las condiciones expuestas, procede el recurso de apelación interpuesto

TERCERO .- Dado el carácter estimatorio parcial de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vallés Rodríguez en la representación procesal que ostenta de Jose Antonio , Jesús María y Abilio , contra la sentencia de 6 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de esta Villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 268/2008 , que condenó a los antes mencionados como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en su subtipo agravado de haberse perpetrado en casa habitada, concurriendo en Abilio la circunstancia agravante de reincidencia, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto, a las penas de un año y tres meses y un año y once meses de prisión, respectivamente, así como la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Joaquina en la cifra de 430 € y al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, debemos revocar y revocamos la resolución en el sentido de entender que los hechos no habrían integrar el subtipo agravado acogido en primera instancia y que habría de concurrir la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas individualizando la pena en la de cinco meses de prisión, con excepción de la correspondiente a Abilio en quien, por consecuencia de concurrir de circunstancia agravante de reincidencia, la pena habría de ser de siete meses y quince días de prisión, así como la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante tiempo de la condena - común a todos los recurrentes- confirmando en todo lo demás la resolución combatida; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.