Sentencia Penal Nº 467/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6822/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 467/2012

Rollo 6822-2011-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 24-09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado

En Sevilla a 31 de julio de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha 21 de marzo de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "Durante el mes de septiembre del año 2003 se estaba llevando a cabo la obra de construcción de una escalera de emergencias en el extremo izquierdo del edificio en el que está ubicado el Instituto de Enseñanza Secundaria "Beatriz de Suavia" sito en la calle del mismo nombre en Sevilla, obra promovida por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía. La empresa que había obtenido la adjudicación de la obra era la entidad C & L Mantenimientos Integrales S.L. de la que era representante legal en aquellas fechas Daniel .

La entidad C & L Mantenimientos Integrales S.L. había contratado a su vez la ejecución de la escalera emergencias a realizar en dicho inmueble con la entidad CONSELEC XXI S.L.U. de la que era administrador y socio único en el momento de producirse los hechos Lucas en dicho acuerdo no se hacía mención alguna a la responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales.

Pascual era trabajador de la entidad CONSELEC XXI S.L.U. realizando funciones como encargado de obra, entre las que se encontraban la búsqueda de trabajadores para las obras, recogida de material para éstas, e impartir instrucciones a los trabajadores en las mismas.

El día 17 de septiembre de 2003, Pascual que había contactado con varios encofradores para ofrecerles la posibilidad de trabajar para CONSELEC XXI S.L.U. en la obra de la calle Beatriz de Suavia llevó hasta la misma, junto a otros, al trabajador de la empresa mencionada Jose María , nacido el NUM000 de 1951, con categoría profesional oficial de 2ª encofrador. En dicho lugar el Sr. Pascual a pesar de ser consciente de que se carecía de cualquier elemento de protección como andamios perimetrales, redes de protección o líneas de vida, indicó a los trabajadores que había llevado hasta el lugar, y entre ellos a Jose María , cuales eran las labores que debían realizar entre las cuales estaba la colocación de bovedillas entre las viguetas prefabricadas, para cerrar el hueco de forjado de la cubierta de la escalera.

Jose María había sido contratado por CONSELEC XXI S.L.U. ese mismo día a través del Sr. Pascual si bien no llegó a firmarse contrato alguno.

A la cubierta de la escalera en construcción, a la que había de subirse para la colocación de bovedillas, se accedía desde el interior del hueco de la misma, mediante la colocación de una escalera de mano.

La tarde del mencionado día 17 de septiembre de 2003 Jose María , junto con otro de sus compañeros, subió al forjado colocándose el Sr. Jose María sobre el zuncho-viga perimetral que da al exterior de espaldas al vacío a una altura aproximada de 6,50 metros, sin que portase elemento de seguridad alguno que pudiese evitar su caída al vacío y sin que existiese red alguna para recogerle en caso de caída. En estas condiciones, por causas que no han quedado acreditadas se provocó un movimiento en el zuncho-viga de tal forma que Jose María perdió el equilibrio y cayó al suelo desde la altura indicada sin que su caída fuese evitada o frenada en modo alguno. El golpe con el suelo ocasionado por la caída causó al Sr. Jose María lesiones de tal gravedad que produjeron su muerte instantánea.

A pesar de que el estudio de seguridad y salud hacía referencia a la necesidad de colocación de andamios perimetrales provistos de barandillas y redes como mecanismos de protección colectiva ni el Sr. Daniel como representante legal de C & L Mantenimientos Integrales S.L., ni el Sr. Lucas como propietario y representante de CONSELEC XXI S.L.U. habían previsto los elementos necesarios para contar con dichos mecanismos de protección.

No consta el los trabajadores hubiesen recibido la necesaria formación en materia de los riesgos que suponían los trabajos en altura ni que se les previniese sobre el método de trabajo correcto.

Jose María estaba casado con Esperanza y tenía dos hijos llamados Juan Francisco , nacido el día NUM001 de 1983 y Rocío nacida el día NUM002 de 1987, la cual vivía con él.

La empresa C & L 2000, Mantenimientos Integrales S.L. tenía suscrito seguro de responsabilidad civil general con la compañía de seguros Zurich.

No consta que Estanislao participase en modo alguno en la ejecución de la citada escalera.

Al tiempo de los hechos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales computables.."

Con base a dichos hechos se dicto el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a los acusados Lucas y Pascual como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 en relación con el art. 318 ambos del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 3 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros por el primero de los delitos y la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el derecho de ejercicio de la profesión u oficio por tiempo de tres años y al pago de las costas.

Así mismo debo de condenar y condeno a Daniel como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 en relación con el art. 318 ambos del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 3 del mismo texto legal , concurriendo como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, a la pena de un mes y veinte días de prisión que se sustituye por la pena de dos meses y cuarenta días de multa con cuota diaria de tres euros por el primero de los delitos y a la pena de tres meses de prisión que se sustituye por la de seis meses de multa con cuota de tres euros por el segundo y al pago de las costas.

En todos los casos resultará de aplicación lo dispuesto por el art. 53 del CP para el caso de impago, esto es, se sustituirán en caso de impago de la pena de multa, cada dos cuotas impagadas por un día de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Esperanza la cantidad de 150.000 euros; a favor de Juan Francisco 25.000 euros y a favor de Rocío 60.000 euros en los términos señalados en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Del mismo modo debo de absolver y absuelvo a Estanislao de cuantos pedimentos venían realizándose en su contra, declarando las costas de oficio."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación D. Pascual y D. Lucas por los motivos que expone sus escritos de formalización. Las acusaciones solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El núcleo de la impugnación de D. Lucas sostiene que la empresa que representaba a la sazón no era subcontratista de la obra, sino que se limitaba a proporcionar trabajadores sin ninguna responsabilidad en su ejecución.

La prueba practicada, documental y testifical acredita que en realidad como sienta la sentencia de la instancia, era el subcontratista. Así se infiere del presupuesto de ejecución de la obra a realizar suscrita por la empresa del apelante, que incluye la construcción de la escalera y su cubierta, el informe del Centro de Prevención de Riegos Laborales de la Delegación Provincial de La Consejería de Empleo (folios 59 y siguientes del primer tomo de la causa), el informe de la Inspección de Trabajo de lso folios 83 y 84 de ese tomo apelante, así como las manifestaciones de los testigos D. Ezequias y D. Joaquín , quienes afirman que fueron contratados por el acusado D. Pascual , encargado de obra de la subcontratista, quién les indico la obra que tenían que ejecutar junto al fallecido.

En el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la actualidad la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo afirmado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.999 que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, incrementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. De lo que se trata en realidad, es de determinar material no solo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a un al actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva.

Por consiguiente si autores del delito del artículo 316 del Código Penal , son, según el propio precepto, los "legalmente obligados" a cumplir la obligación de seguridad en el trabajo al que acabamos de referirnos, esa obligación, alcanza, según el ordenamiento laboral al que implícitamente se remite el tipo, no sólo al empresario en sentido formal o estricto, sino también a todos aquellos sujetos que ejercen de hecho poderes empresariales con incidencia en el proceso productivo dentro del complejo organizativo de la empresa, sea por delegación en la cadena jerárquica de la organización, sea por colaboración en sentido horizontal con quien ad extra aparece como titular del poder directivo empresarial. Debemos recordar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de modo reiterado, viene declarando que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación, con el debido cuidado - STS 15 de julio de 1992 -. Obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente o de hecho - Sentencia de 12 de mayo de 1981 -. En la aplicación del artículo 31.6 la Jurisprudencia desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para, el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa.

Es claro que por el acusado Sr. Lucas , como empresario de la subcontrata, no se facilitó las adecuadas medidas de seguridad colectiva a los trabajadores y, por lo tanto, no se facilitaron unos elementos esenciales de seguridad, para la correcta, seguridad de la obra subcontratada. En este sentido, el art. 11 del R.D. 1627/1997 dice: "1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a : a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto . b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7. c) Cumplir la normativa en material a su prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra. 2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art, 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ".

Por otro lado, hay que estar también a la norma concreta aplicable a la construcción, la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación así como la norma reglamentaria fundamental, el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, definiendo la construcción en su artículo 2.a ) como "cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I, y en el que se incluyen los siguientes: excavación, movimiento de tierras, construcción, montaje y desmontaje de elementos prefabricados, acondicionamiento o instalaciones, transformación, rehabilitación, reparación, desmantelamiento, derribo, mantenimiento, conservación, trabajos de limpieza - pintura y limpieza, saneamiento".

En el presente caso, queda acreditado que el Sr. Lucas , administrador y socio único de la subcontratista, debió velar para que a los trabajadores se les dotara de medios de protección y de seguridad adecuados para, el trabajo en altura. El número 5 de la Exposición de Motivos de la LPRL anuncia un severo enfoque en la prevención de riesgos laborales que "exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales. Y, como señala la Sentencia, del Tribunal Supremo 1828/2002, de 25 de octubre , "los términos representante o administrador que utiliza, el artículo 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa".. Tenía la obligación de que el trabajo se realizara en condiciones seguras y por ello debe responder, como garante directo del cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad previstas por parte de los trabajadores, al confluir en él los requisitos del art. 11 del CP y del art 14 de la Ley 31/1.995 de Prevención de Riesgos Laborales e incumplieron su deber de vigilar ese cumplimiento, radicando en ello la omisión del deber de cuidado que le era exigible.

En consecuencia, concurren en el apelante todos los elementos para imputar al mismo un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del C.P . y de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del mismo código , en concurso ideal. En fundamento aparte se examinará la posible apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Tercero.- El recurso del Sr. Pascual , como piedra fundamental del recurso, aduce que él era un trabajador de confianza de la empresa, pero que no era encargado de la obra que se efectuaba en el instituto "Beatriz de Suabia". De la prueba testifical se ha acreditado que él fue el que contrató directamente al fallecido y a dos compañeros para trabajar en dicha obra como encofradores, que les dio las instrucciones para realizar esa faena, y que incluso les interpretó unos planos que no eran comprendidos por el fallecido y sus compañeros. Por tanto, se predica del mismo que era el encargado de la obra, en caso contrario no habría dado las instrucciones para ejecutar los trabajos que directamente encargó al fallecido y a sus compañeros.

Ahora bien, el encargado de obra no está comprendido en el reiterado artículo 11 del RD 1627 de 1997 como posible responsable del delito del artículo 316 del C.P .

Como establece la sentencia del 22 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de Baleares "hay que tener en cuenta que los argumentos del recurso serían válidos en el caso de que se hubiese condenado al apelante como autor de un delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 CP en el que el sujeto activo es el empresario obligado a proporcionar las medidas de seguridad, condición que evidentemente no se da en el encargado de la obra que no deja de ser nada más que un trabajador cualificado y con mayor responsabilidad en la dirección de los trabajos sobre el terreno. Pero la acusación y la posterior condena se basaron exclusivamente en un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152 CP y por ello el sujeto activo de dicho delito será aquel que por su acción u omisión haya generado, sin dolo alguno y por culpa, la situación de riesgo en la que se causaron las lesiones y por ello es suficiente tener encomendadas entre sus funciones laborales las relativas al control del cumplimiento de las medidas de seguridad. No se duda que otras personas pudieron haber sido acusadas de estos hechos, e incluso que la no calificación como delito contra la seguridad de los trabajadores es generosa, pero dada la vigencia del principio acusatorio en el proceso penal, sólo puede examinarse la responsabilidad de quien fue efectivamente acusado en relación a aquellos actos u omisiones propias del mismo." En parecidos sentido, se expresa la sentencia de 25 de marzo de 2005 de la Audiencia de Madrid "En efecto, el encargado y jefe de la obra si bien es la persona que está más en contacto diario con los problemas, incidentes y situaciones conflictivas que puedan presentarse, y por lo tanto conoce las deficiencias y omisiones que pudieran concurrir en materia de medidas de seguridad, es también la persona que, debido a su jerarquía inferior en el ámbito de la empresa, menos se halla legalmente obligada a proporcionar los medios necesarios para obtener la seguridad de los trabajadores. Y también es la menos conocedora en las exigencias específicas que imponen las leyes en materias de seguridad. Sin que, por lo demás, parezca factible convertirla en garante de que el empresario les facilite a los trabajadores los medios materiales necesarios para que se cumplimenten las medidas de seguridad.

Siendo así, y aunque ciertamente podía poner en conocimiento del empresario y del coordinador de seguridad las deficiencias que observaba, es claro que, al margen de que ellos ya las conocían, carecía de capacidad de decisión y también de competencias para reclamar o exigir a sus superiores que proporcionaran los medios que exigen las disposiciones en vigor para garantizar la seguridad y confianza de los trabajadores. Y desde luego, como ya se ha reseñado de forma reiterada, sus obligaciones de imponer a los trabajadores la utilización de los medios que estuvieran a su disposición no son las que penaliza actualmente el tipo penal del art. 316 del C. Penal .

En atención a dicha jurisprudencia, se absuelve al Sr. Pascual del delito del artículo 316 del C.P .,; ahora bien, se mantiene la condena por el delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del C.P ., ya que su omisión generó, sin dolo alguno y por culpa, la situación de riesgo en la que se causaron el fallecimiento de un trabajador al que había dado instrucciones directas de trabajo con claro incumplimiento de las medidas de seguridad, tanto colectivas como individuales, para ejecutarlas.

En definitiva, se estima parcialmente el recurso del Sr. Pascual en el sentido de absolverle del delito de infracción de medidas de seguridad del artículo 316 del C.P ., manteniendo su condena por el delito de homicidio por imprudencia.

Cuarto .- Ambos recursos solicitan la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P .

Los hechos acontecieron en Septiembre del año 2003 durando la instrucción más de cuatro años, la fase intermedia otros dos años y no celebrándose el juicio, recibido en el Juzgado de lo Penal a principios del año 2009 hasta marzo de 2011, más los 10 m3eses que se ha tardado en dictar sentencia en esta segunda instancia. Así las cosas, estimamos que sí concurre esa atenuante, por lo que procede imponer a los acusados apelantes la penas mínimas, es decir a D. Lucas por el delito del artículo 316 la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con la misma cuota que recoge la sentencia de la instancia y a la pena de un año de prisión por el delito de homicidio impudente. Y se impone al Sr. Pascual por el delito de homicidio imprudente la pena de un año de prisión, absolviéndole, como dijimos del delito del artículo 316 del C.P . con las costas correspondientes de oficio.

Conforme disponen los arts 239 y 240 de la L.E.Cr ., procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación objeto de este rollo, revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de absolver a D. Pascual del delito contra la seguridad de los trabajadores con declaración de las costas correspondientes de oficio, y apreciando la atenuante de dilaciones indebidas condenamos a D, Lucas como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 en relación con el art. 318 ambos del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 3 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros por el primero de los delitos y a cada uno de los apelantes, es decir D. Lucas y D. Pascual por el delito de homicidio imprudente a la penas para cada uno de ellos de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el derecho de ejercicio de la profesión u oficio por el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Procede declarar las costas causadas en esta instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.