Sentencia Penal Nº 467/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 10688/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 10688/12 1D

SENTENCIA NUMERO 467/13.

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a 19 de julio de 2013.

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 249/12 procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de ésta capital, seguido por delito contra la seguridad del tráfico contra el acusado Jose Ángel , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Mº Fiscal y por el citado acusado contra la sentencia dictada en la instancia, siendo ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- En fecha 11 de junio de 2012, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Tres de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal ' Que debo condenar y condenoal acusado Jose Ángel , como autor de un delito contra la seguridad Vial, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de 3 euros, aplicación del art. 53.1 C.P . en caso de impago, y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores durante UN AÑO Y UN DIA.

Le impongo asimismo el pago de las costas.

En caso de impago de la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas.'

Segundo .- Notificada la misma, se interpusieron por el Mº Fiscal y por el Procurador D. José María Romero Díaz, en nombre de Jose Ángel , sendos recursos de apelación en tiempo y forma, basados en los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto .- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero .- En primer lugar, examinaremos el recurso de apelación presentado por la defensa del acusado, porque su estimación haría innecesario el examen de la cuestión planteada por el Mº Fiscal que se limita a impugnar la cuantía de la cuota de multa establecida en la sentencia por ser inferior a la solicitada por dicha acusación y su reducción no ha sido motivada.

La defensa basa su impugnación, en considerar que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, al no haberse aportado a la causa el certificado original de verificación del etilómetro utilizado por la Policía para la practica de la prueba de alcoholemia realizada al acusado, y por no haber sido informado su patrocinado del derecho a contrastar mediante análisis de sangre, el resultado obtenido con el etilómetro utilizado, cuando ello es obligado para correcta realización de dicha prueba, lo que impide tener por acreditada la situación de afectación alcohólica que justificaría su condena, al ser de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

Segundo .- Como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr . según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

Principio que tiene mayor valor en casos como el examinado, donde la condena se basa, especialmente, en la prueba testifical practicada en el plenario de los agentes que interceptaron al acusado tras observarle realizar una maniobra extraña cuando se percata de su presencia, y no detener su vehículo ante las señales luminosas que le hacían desde el vehículo oficial y, al contactar con él, haberle apreciado claros síntomas de afectación alcohólica que mermaba sus facultades para conducir con seguridad. El acusado, incluso llegó a vomitar en el vehículo policial cuando era trasladado a las dependencias de la Policía Local a fin de practicar la prueba de alcoholemia.

Debemos señalar que ni el acusado, ni su representación procesal en el escrito de recurso, han puesto de manifiesto ningún motivo que nos haga dudar del testimonio de los Policías que depusieron en el plenario y, en este punto conviene recordar que reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS 6-3-96 , señala que ' las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la L.E.Cr ., al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

El hecho de que no se llegara a practicar la prueba de alcoholemia, por las razones que luego se expondrán, no merma el poder probatorio a la citada testifical que, en este caso, es contundente a la hora de justificar la intervención policial y describir los síntomas de alcoholemia y para valorar la incidencia en la conducción de la situación en la que se encontraba el acusado, hasta el punto de hacerle merecedor del reproche penal establecido en el art. 379.2 del Código Penal , que constituye un delito de mera actividad y de riesgo abstracto, que no requiere para su consumación una puesta en peligro de bienes concretos ni un resultado dañoso, sino que sanciona la mera conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Prueba que viene corroborada además por el dictamen de la Dra. que asistió al acusado en el centro de salud El Cachorro de esta ciudad, que, igualmente, apreció en el recurrente, signos de embriaguez.

La impugnación que realiza el apelante a la forma de practicarse la prueba de alcoholemia, no impide el anterior pronunciamiento, pues no es infrecuente los casos en los que una persona, por la situación de embriaguez en la que se encuentra o por negativa encubierta a su realización, haga imposible que se lleve a efecto, como ha ocurrido en este caso, donde los Policías son contestes en afirmar que, no obstante haber informado con claridad al acusado sobre la forma de soplar para poder obtener un resultado en la prueba de detectación alcohólica, éste no cumplía dichas indicaciones, impidiendo que la prueba se completara y tuviera un resultado. El hecho de considerar el agente que practicaba la prueba, que el único resultado obtenido no cumplía las exigencias legales de tal diligencia y por tanto, no estimó necesario ofrecer una prueba de contraste de algo que no se había tenido resultado, lo único que determina es que no contamos con este elemento probatorio, pero no impide que la Juzgadora haya basado su conclusión en otro tipo de pruebas como las indicadas anteriormente.

El hecho de optar el Mº Fiscal por no acusar al apelante del delito del art. 383 del Código Penal , al apreciar que existe duda sobre el motivo por el que no pudo practicarse la prueba de alcoholemia, dada la situación de embriaguez en la que se encontraba el acusado, no permite desvirtuar la validez probatoria de los testimonios de los agentes actuantes,.

Por otra parte, ante las alegaciones del apelante respecto a la falta de aportación del original del certificado de verificación, únicamente decir que, la defensa no formuló su protesta ante la inadmisión de dicha prueba en el acto del plenario, posibilitando así su proposición y practica en esta alzada conforme el artículo 790.3 de la L.E.Cr . Además, como es lógico, no es posible la aportación del original en todos los procesos puesto que un certificado acredita la verificación de un aparato utilizado en múltiples actuaciones, por lo que basta para acreditar dicho extremo con la diligencia estampada en la fotocopia de ser fiel reproducción del original, y en este caso, además, se ofrecio a la defensa la posibilidad de obtener su ratificación en el plenario por alguno de los agentes que pudieran testimoniar sobre ello, sin que la representación del apelante preguntara sobre dicho extremo al Policía Local que practicó la prueba.

En consecuencia, estimo ajustada a derecho la decisión combatida, que por estar basada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción de inocencia la confirmo en su integridad.

Tercero .- En cuanto a la apelación formulada por el Mª Fiscal, referida únicamente al importe de la cuota diaria de la multa impuesta, que se estableció en 3 euros en lugar de los 6 que solicitó la acusación pública, sin que se haya motivado dicha rebaja, igualmente, debemos desestimarla, porque, si bien la cuota impuesta no se ha explicado en la sentencia, no es menos cierto que tampoco se ha practicado prueba alguna para determinar la situación patrimonial del acusado, que es el criterio que debe tenerse en cuanta para cuantificar su importe de conformidad con el art. 50.5 del Código Penal , según el cual: 'Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Datos que desconocemos pues no se ha practicado prueba alguna sobre ello.

En esta situación de falta de individualización de la pena impuesta y desconocimiento de la situación patrimonial del acusado, debemos seguir el criterio mantenido para supuestos similares en la sentencia del Tribunal Supremo de 22-07-2002, núm. 1404/2002 al decir que 'El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado'.

La falta de motivación de la pena ha sido solventada por el Tribunal Supremo, como enseña la sentencia de 18-10-2002, núm. 1724/2002 , por medio de tres mecanismo: 1º.-) Bien remitiendo los autos, el Tribunal de origen, el cual, sin necesidad de repetir el juicio, debe suplir la omisión, razonando la cantidad de pena a imponer. Tal opción lleva implícito el inconveniente de provocar un retraso o dilación en la resolución definitiva del asunto, dada la posibilidad de que la parte afectada interponga nuevo recurso de casación. 2º.-) La segunda posibilidad, es hacer la regulación individualizadora de la pena el propio Tribunal revisor de la sentencia de instancia, justificando la pena impuesta, cuando excede de la mínima, si la sentencia refleja datos y circunstancias, que fundamenten la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada. Este mecanismo procesal choca con el inconveniente de que una función que se halla atribuida al juzgador de instancia, se desplaza y desnaturaliza, haciendo la individualización un órgano a quien no corresponde. 3º. -) Por último, que el Tribunal ad quem recurra a la imposición de la pena mínima conforme al marco legal fijado para el tipo delictivo aplicado con sus circunstancias, logrando eliminar la posible vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente y la producción de dilaciones en el proceso. Quizás dentro de esta alternativa, se sacrifique alguna de las finalidades del derecho penal, integrada por la realización de la justicia material (proporcionalidad de las penas), que puede resentirse, si por una omisión o error del juez a quo, el superior suprime la posible individualización, en pro de la salvaguarda de derechos fundamentales.

En el presente caso, como hemos dicho, la sentencia recurrida, no ha razonado la operación individualizadora de la pena, debiendo subsanarse tal omisión optando por una posición mixta, entre la segunda y tercera solución, al no concurrir especiales circunstancias que puedan justificar la imposición de pena superior al mínimo legalmente establecida, y entender que la cuota de 3 euros diarios, es igualmente rigurosa y proporcionada a la gravedad del injusto y al reproche personal, que por razón de la culpabilidad, puede merecer al recurrente, sin que pueda equipararse la pena por el delito enjuiciado con la sanción de una multa administrativa por hechos similares, puesto que esta no conlleva la existencia de antecedentes penales, ni el impago de la multa puede dar lugar al ingreso en prisión, ni conlleva tampoco una pena de privación del permiso de conducir de la entidad que le ha sido impuesta.

En consecuencia, por los motivos antes indicados debemos confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto .- En cuanto a las costas de este recurso procede la declaración de oficio de los causados en esta alzada.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por el Mº Fiscal y por el Procurador D. José María Romero Díaz, en nombre de Jose Ángel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Tres de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 249/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa condena de las costas de ésta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.