Sentencia Penal Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 909/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2013/0016076
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 909/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 62/2016
Apelante: Esperanza
Procurador Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA
Letrado D. JUAN CARLOS OYOLA DE PARIS
Apelado: Mariano y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
Letrado D. JUAN CARLOS SERRANO CHACON
S E N T E N C I A Nº 467/2017
Magistrados:
Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Esperanza contra la sentencia dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe
el 15 de diciembre de 2016 , en la causa arriba referenciada.
La apelane estuvo asistida de Letrado en la persona de D. Juan Carlos Oyola de Parias.

Antecedentes

I . El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'UNICO - Queda probado, y asi expresamente se declara, que: Por Sentencia de fecha 06.12.2005 del Juzgado de Primera Instancia Nº 25 de Parla en el e1 procedimiento de separación de mutuo acuerdo 48/2005 se establecía que D. Mariano mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se expondrán, estaba obligado al pago de una pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de 500 € mensuales para cada uno de ellos.

Desde abril de 2009 D. Mariano no ha pagado la referida pensión.

Por Sentencia de fecha 16.04.2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Parla en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 154/2014 se establecía que D. Mariano , estaba obligado al pago de una pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad Dña. Petra de 250 € mensuales.

Consta acreditado que desde julio de 2016 D. Mariano , esta pagando esta pensión de 250 € mensuales.

En Noviembre del año 2006 D. Mariano constituyo una sociedad limitada unipersonal dedicada a la explotación de un restaurante denominado ANALIRE S.L en el régimen de autónomos del que se dio de baja en Agosto el año 2010 por cese de la actividad.

A fecha de febrero de 2014 D. Mariano tenía una deuda con la Seguridad Social de 5.805 € por la explotación del restaurante el cual tenía a su vez otra deuda con la Seguridad Social de otros 23.171 €.

D. Mariano también tiene deudas con la Agencia Tributaria por las retenciones del IRPF de los camareros del ejercicio 2006 € y la cuota del IAE del 2008 y 2007; a fecha 27.02.2014 esta deuda era de 3.318'79 € y el restaurante ANALIRE S.L también tenía una deuda la Agencia Tributaria de 11.431€.

D. Mariano también tiene deudas con proveedores (Distribuidora la nueva castilla SL) del restaurante ANALIRE S.L que a fecha de febrero de 2014 eran de un importe de 10.578 €.

Tras el cierre del restaurante D. Mariano estuvo inscrito en el Servicio Público de Empleo del 28.10.2010 al 04.08.2011 fecha en la empezó a trabajar para la empresa FRANQUICIADOS LA ESPAÑOLA SL hasta 22.01.2012.

El 01.06.2012 volvió a trabajar para JIMENEZ JIMENEZ YOLANDA hasta el 31.10.2012 y desde el 29.05.2013 trabaja como camarero en la empresa DIRECCION000 CB hasta marzo de 2014.

Conforme la base de datos de la Agencia Tributaria D. Mariano los 1 ingresos: -En el año 2011 cobro de la empresa FRANQUICIADOS LA ESPAÑOLA SL la cantidad de 4.427 € - En el año 2012 cobro de JIMENEZ JIMENEZ YOLANDA la cantidad de 2.717 € - En el año 2013 la nómina como camarero de D. Mariano era de 639 € netos mensuales.

Las pensiones de alimentos impagadas por D. Mariano han sido objeto de reclamación por la madre de sus hijos DÑA. Esperanza en el Procedimiento de Ejecución de Familia 175/207 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Parla.

D. Mariano ha sido condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe de fecha 26.01.2012 como autor de un delito de impago de pensión a la pena de 6 meses de multa con una cuota de 6 € por día'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Mariano del delito de IMPAGO DE PENSION DE ALIMENTOS por que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas'.

II. Esperanza interesa que se revoque la sentencia y se condene a Mariano como autor de un delito de impago de pensiones.

III . El Ministerio Fiscal se opuso al recuso.

IV . La representación de Mariano se opuso a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Esperanza interesa que se revoque la sentencia y se condene a Mariano como autor de un delito de impago de pensiones. Alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre .

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción.

Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), establece que la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).' El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006) En relación al juicio de inferencia, el Tribunal también afirma ( STC 88/2013 ) que 'Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

'A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.

España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).'

SEGUNDO .- Cuestiona la recurrente la sentencia aduciendo que en el delito de abandono de familia la carga de la prueba corresponde a la defensa.

Como hemos dicho en reiteradas resoluciones de esta misma Sección, existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación.

Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión.

La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio 2006 , se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio 'in dubio pro reo' (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00,, FJ 2 º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00,, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor- acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, ARP 2004 522, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 ,, FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 ,, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas.

Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal.

Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples 'mecanismos' utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.



TERCERO.- Sentado lo anterior y situados ya en la presente resolución absolutoria, entendemos que no puede prosperar el recurso basado únicamente en error en la valoración de la prueba con respecto a la concurrencia de la capacidad económica del recurrente. El juez de instancia, en base a su histórico laboral y a las relevantes deudas contraídas por el acusado en su corta andadura con el restaurante ANALIRE S.L., que obligaron a su cierre en poco tiempo, llega a la conclusión, por la que se inclina en aplicación del principio in dubio pro reo, de que carecía de tal capacidad. Y, para llegar a la conclusión contraria, que es la que interesa la recurrente, deberíamos llevar a efecto una nueva valoración de pruebas de carácter personal y esto, como con carácter previo hemos dicho, está proscrito por el Tribunal Constitucional.

Y de haber recibido el apelado una herencia de su finado padre, lo que no se ha demostrado, deberá hacer frente con ella, dentro de las posibilidades que el quantum de la misma permita, a las cantidades que por pensiones dejadas de abonar se le reclaman en vía civil en el Procedimiento de Ejecución de Familia 175/2007 pues la absolución en vía penal no supone la inexistencia de la deuda derivada del impago.

Por último, con independencia de cuales fueron las razones que han llevado a los progenitores a la firma del nuevo convenio regulador, ratificado por sentencia 56/2015, de 17 de abril en el procedimiento de divorcio de Mutuo Acuerdo 154/2014(sostiene la recurrente que lo hizo el denunciado para poder contraer nuevo matrimonio con Tarsila ), es lo cierto que desde que lo suscribieron en marzo de 2015, Mariano viene abonando la cantidad de 250 euros que de común acuerdo fijaron en favor de la hija aún menor de edad. Y qué duda cabe que ese abono puntual desde entonces puede obedecer a que al minorarse considerablemente la cuantía de la pensión (250 euros frente a los 1.000 iniciales) esté el acusado en condiciones de hacer frente a su pago; porque, a ello debe anudarse el hecho de que trabaja en el negocio que regenta su nueva esposa, trabajado por el que percibe una remuneración de 500 euros mensuales.



CUARTO. - Por último, el actual art. 790.1 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ - ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del juez a quo de las reglas de experiencia.

Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las pruebas personales y documentales en relación con la obligación impuesta en una sentencia judicial. Y a este respecto, el juez a quo razona adecuadamente que no ha quedado acreditada la solvencia del acusado, lo que supone la imposibilidad objetiva de hacer frente a la obligación impuesta, por más que no haya acudido al tribunal civil competente para instar una modificación de la pensión y no hayan modificado de mutuo acuerdo el convenio regulador inicial hasta marzo de 2015, ya que la valoración de la capacidad de acción, el dolo, o la exigibilidad de la conducta a los efectos del art. 227 del Código Penal , son competencia exclusiva de la jurisdicción penal.

Tal argumentación, a la vista de los hechos acreditados, no puede tildarse de arbitraria, insuficiente o carente de racionalidad.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esperanza contra la sentencia absolutoria dictada en el juicio oral de referencia el día 15 de diciembre de 2016, que absuelve a Mariano del delito de impago de pensiones, la cual se confirma.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.