Sentencia Penal Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 26/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat. D.P. nº 588/2017
Rollo de Sala nº 26/18-MK
SENTENCIA
Ilmo Sr. Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a seis de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 376/16 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de El
Prat de Llobregat, Rollo de Sala nº 5/17, sobre delito contra la salud pública, contra la acusada Concepción
, con Pasaporte de Bosnia-Herzegovina nº NUM000 , nacida en Bosnia-Herzegovina el NUM001 de 1962,
hija de Angelina , vecina de Cangas de Onis (Asturias), c/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el día
27 de agosto de 2017 en que fue detenida, representada por el Procurador D. Albert Rambla Fabregas y
defendida por el Letrado Dª Adolf Bas Bartolomé, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo
Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN,
quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de Junio de 2018 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 588/17 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, seguido contra Concepción , circunstanciada precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 15 de marzo de 2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368.1 del C. Penal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora, a la acusada, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión, multa de 130.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago conforme al art 53 del C. Penal, y pago de costas, debiendo decretarse el comiso de la sustancia, dinero e instrumentos intervenidos dándoles el destino legalmente previsto conforme a los art. 127 y 374 del C. penal y 367 ter de la L.E.Criminal.

En aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C. Penal, atendida la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta, procediendo en todo caso la expulsión de la penada del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, resultara clasificada en tercer grado o accediese a la libertad condicional tal como establece el art 89.2 último inciso del C. Penal.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarla autora de delito alguno. Alternativamente, de ser reputada autora del delito que se le imputaba, habría concurrido en su actuación la eximente de miedo insuperable del art 20.6 del C. Penal y alternativamente la atenuante del art 21.1 en relación con el art 20.6 del citado texto legal, solicitando se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión en el primer caso o de tres años y nueve meses de prisión en el segundo. Cualquiera que fuera lapena que se le impusiera, debería ser sustituida por la expulsión inmediata de la acusada del territorio nacional.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO que la acusada Concepción , mayor de edad en cuanto nacida en Bosnia el NUM001 de 1962, con pasaporte de dicho país nº NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de estancia legal en España al presentar pasaporte con sello de entrada en territorio Schengen por Zurich de 27 de agosto de 2017 pero sin que conste domicilio conocido o permiso de residencia en nuestro país, sobre las 14'15 horas del reseñado 27 de agosto de 2017, fue interceptada por la Policía Nacional en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) tras desembarcar del vuelo NUM004 , operado por la compañía aerea Swiss, con itinerario Sao Paulo-Zurich-Barcelona, transportando en el interior de su organismo, concretamente introducidos en su cavidad vaginal, 60 cilindros forrados con film transparente y otro cilindro más de mayores dimensiones que los anteriores forrado con film transparente y un preservativo, conteniendo todos ellos una sustancia pulvurulenta de color blanco que en el reactivo drogo-test dio resultado positivo a la cocaína, siendo ello confirmado tras el preceptivo análisis en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que reveló la presencia del citado estupefaciente en los 60 cilindros con un peso neto total de 729 gramos y una riqueza en base del 85'5% +- 2'6%, lo que suponía una cantidad total de 627 +- 19 gramos de cocaína base, conteniendo por su parte el cilindro de mayor dimensión 149'9 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 85'1% +- 2'6%, lo que suponía una cantidad total de 128+-4 gramos de cocaína base, sustancia toda ella que era transportada con la finalidad de ser destinada a la venta a terceros por la propia acusada o por tercera personas no identificadas, habiendo alcanzado su valor en el mercado ilícito la suma de 59.267'27 euros según valoración efectuada por la Policía Nacional con arreglo a las tablas que semestralmente se elaboran sobre el precio de las sustancias estupefacientes en dicho mercado.

Al ser detenida, se aprehendió igualmente en poder de la acusada la cantidad de 500 euros y un teléfono móvil marca 'Nokia' con IMEI nº NUM005 , así como una tarjeta SIM de la compañía 'Mobilna SRPSKE'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368.1 del C. Penal según la redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, ya que medió posesión de 729 gramos y una riqueza en base del 85'5% +- 2'6%, lo que suponía una cantidad total de 627 +- 19 gramos de cocaína base, así como de otros 149'9 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 85'1% +- 2'6%, lo que suponía una cantidad total de 128+-4 gramos de cocaína base, para su ulterior distribución a terceros, tenencia preordenada al tráfico reputada típica en el primero de los preceptos reseñados, habiendo quedado acreditada la naturaleza del estupefaciente a través del análisis verificado en el Instituto Nacional de Toxicología (folios 74 a 77), pericial que no fue impugnada por la defensa letrada de la acusada.



SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autora la acusada Concepción , al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, dado que fue la persona que transportó en el interior de sus organismo la cocaína desde Sao Paulo (Brasil) hasta España para su ulterior distribución a terceros por ella misma o por terceras personas no identificadas con pleno conocimiento de ello por parte de quien realizó tal transporte, siendo al propio tiempo plena conocedora de la naturaleza y cuantía de lo que portaba en su cavidad vaginal.

A tal conclusión llega el Tribunal con base en las pruebas practicadas en el juicio oral. De entrada debe indicarse que la acusada Sra Concepción no negó portar en el interior de su organismo la sustancia estupefaciente reseñada en el 'factum', lo cual corroborado por otra parte a través del testimonio prestado en el juicio por los Policías Nacionales nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

La versión de descargo de la Sra Concepción consisitió en sostener 'que no sabía el destino que pensaba darse a la droga, que estando en Sao Paulo con su hijo a donde había ido de vacaciones, una hora antes de tener que irse al aeropuerto para el viaje de regreso, se dio cuenta de que le faltaban las pastillas que tomaba, yendo a una farmacia por ellas en un taxi y quedándose su hijo en el hotel haciendo las maletas. Que dos personas negras la cogieron fuerte, la llevaron a un callejón y en un espacio desconocido con un pequeño pasillo le pusieron una pistola, la obligaron a abrir la boca y a tragar unas cápsulas. Estaba paralizada y con mucho miedo y la obligaron a transportar la droga y no le dijeron lo que tenía que hacer con ella. Tenía la sensación de que alguien la estaba siguiendo en el aeropuerto y luego en el avión. Intentó expulsar la droga de su cuerpo en el aeropuerto de Brasil pero fue imposible'.

Tal versión carece a juicio del Tribunal de la más mínima verosimilitud. Baste con indicar para justificar tal conclusión que resulta contrario a la más elemental lógica que unas personas que nada sabían de la acusada ni desde luego conocían cuándo y dónde iba a viajar, pusieran bajo su posesión cantidad tal relevante de cocaína como la que llevaba la Sra Concepción en su organismo, valorada en casi 60.000 euros, máxime cuando, ateniéndonos a la propia declaración de la acusada, ni siquiera le indicaron el lugar donde debía entregar el estupefaciente ni la facilitaron dato alguno de la persona o personas a las que habría de entregarlo.

El agente de policía con carnet profesional NUM006 declaró de que recibieron un aviso de que una mujer y su hijo, facilitándoles el nombre, venían de Zurich muy probablemente con droga. Les interceptaron, revisaron el equiapje e hicieron unas placas con su consentimiento, dando ella positivo. La mujer pidió ir al baño y se extrajo un cilindro grande con lo quen parecía estupefaciente y luego varios más de menor tamaño ante una agente femenina, siendo trasladada al hospital donde terminó expulsando todo lo que llevaba que eran el cilindro grante y otras 60 más pequeños, versión que fue corroborada por los policías nº NUM007 , NUM008 y NUM009 , habiendo ratificado el primero de éstos la valoración que de la droga aprehendida hizo en el atestado policial.

La cantidad del estupefaciente cocaína que transportaba la acusada, cuya naturaleza y peso quedó acreditado a través del análisis realizado en el INT, así como la forma en que lo llevaba consigo la Sra Concepción , avalan de forma indubitada que la misma conocía perfectamente lo que portaba consigo y que el destino que pensaba darse al estupefaciente era su ulterior distribución a terceros por la propia acusada o por otra u otras personas de identidad desconocida.



TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de la acusada planteó la concurrencia en su actuación, caso de ser reputada autora del delito que se le imputaba, de la eximente de miedo insuperable del art 20.6 del C. Penal y alternativamente la atenuante simple del art 21.1 en relación con el art 20.6 del citado texto.

Conforme a reiterada sentencia del T.S. (entre otras muchas, STS 3134/1993, de 31 de mayo; de 26 de febrero y 16 de junio de 1.987, 29 de abril de 1.988, 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989, 9 de mayo de 1.991 , etc.) 'se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso. Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que, al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una 'anulación' o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser 'insuperable', en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986 , 4 de diciembre de 1.989 , 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 ) ».

La STS 774/2009, de 10 de julio, señala que «la doctrina jurisprudencial ( STS 783/2006, de 29 de junio) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8. 10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07- 2001, núm. 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990).

Proyectando todo ello al caso de autos debe rechazarse rotundamente cualquier tipo de atenuación de la responsabilidad criminal. El Tribunal no ha otorgado la más mínima credibilidad a la versión que de los hechos ofreció la acusada, excluyéndose la presencia de cualquier conducta de terceros que le hubiere generado algún tipo de temor. Lo que hizo lo hizo de forma voluntaria y sin motivación ajena a su propia voluntad y deseo.



CUARTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en la extensión postulada por el M. Fiscal, a saber, cinco años de prisión, si bien la multa se concretará en 120.000 euros, sin que haya lugar a imponer responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago ya que con la misma se superaría el límite marcado en el art 53.3 del C. Penal.

La pena privativa de libertad se impone en la mitad superior, aunque lejos de la extensión máxima de los seis años, ya que la cuantía de la cocaína que transportaba la acusada se situó prácticamente en el límite que, de haber sido superado, hubiera determinado la comisión de la figura agravada de la notoria importancia de la sustancia estupefaciente del art 369.1. 5ª del C. Penal.

De conformidad con lo interesado por el M. Fiscal y en aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C.

Penal, atendida la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta, procediendo en su caso la expulsión de la penada del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, resultara clasificada en tercer grado o accediese a la libertad condicional tal como establece el art 89.2 último inciso del C. Penal.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal - Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Concepción en concepto de autora responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, multa de ciento veinte mil euros (120.000 euros), así como al pago de las costas procesales.

En aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C. Penal, atendida la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta, procediendo en su caso la expulsión de la penada del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, resultara clasificada en tercer grado o accediese a la libertad condicional tal como establece el art 89.2 último inciso del C. Penal.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida, decretándose el embargo de los 500 euros intervenidos, que se aplicarán al pago de la responsabilidad pecuniaria.

Se abona a la acusada para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a la acusada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.