Sentencia Penal Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1923/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0006062
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1923/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 58/2015
Apelante: D./Dña. Africa , D./Dña. Fermín y D./Dña. Florentino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES
Letrado D./Dña. JAVIER SALDAÑA SERRANO y Letrado D./Dña. BELEN SALDAÑA GIRALT
Apelado: D./Dña. Hernan , ADESLAS S.A. DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS , D./Dña.
Humberto , AMA SEGUROS (AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA) y MAPFRE GLOBAL RISKS
CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador D./Dña. PATRICIA ARTOLA AGUIAR, D./Dña. FRANCISCO ARCOS SANCHEZ, D./
Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO, Dña. ANA MARIA CASAS MUÑOZ y D./Dña. SANTIAGO
CHIPPIRRAS SANCHEZ
Letrado D./Dña. JESUS JOSE ALONSO BLANCO, D. MAXIMILIANO MANUEL PFLUGER SAMPER,
D. JUAN CARLOS RODRIGUEZ SEGURA, Dña. NURIA ARIS CASADO y Dña. MARIA TERESA BUENO
LATORRE
SENTENCIA Nº 467/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
D./Dña. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ (Ponente)
En Madrid, a 25 de mayo de 2018.
Esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto los recursos de apelación
interpuesto por el procurador D. José Manuel Sampere Meneses, en nombre y representación de D.ª Africa y
D. Florentino , el procurador D. José Manuel Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Fermín

y el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada el día 27-VII-2017 por el Juzgado de lo Penal
núm. 6 de Móstoles. Han sido partes recurridas D. Hernan , D. Humberto y las entidades Agrupación
Mutual Aseguradora (AMA), Segurcaixa Adeslas, S.A. y Mapfre Global Risks Cía. Internacional de seguros
y Reaseguros
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: '
PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que el acusado Humberto , en septiembre de 2004, era médico de familia de atención continuada y prestaba sus servicios en la clínica IBERMEDIC, y el acusado, Hernan , en el mes de septiembre de 2004 ejercía su profesión de médico traumatólogo en la clínica IBERMEDIC, que tenía a su vez concierto con la entidad Adeslas.



SEGUNDO.- Florentino , funcionario docente de la Junta de Extremadura, el día 8 de septiembre de 2004 en hora no determinada, acudió a la clínica Ibermedic, situada en la Calle Rio Sella de la localidad de Móstoles, junto con su esposa, Africa , porque sufría dolores en el hombro derecho.

El acusado, Humberto , atendió al paciente en la clínica, y en atención al dolor manifestado, le tomó la tensión, le exploró, y estimó que padecía una contractura muscular, prescribiéndole medicación analgésica por vía oral y de forma de spray, y le remitió al traumatólogo.



TERCERO.- El día 10 de septiembre de 2010, a las 20:00 horas, el sr. Florentino , acudió a la consulta de traumatología del acusado, Hernan , aquejado de dolor en el hombro derecho. El acusado, a la vista de los síntomas que el paciente le manifestó, elaboró la correspondiente amnesis, le exploró físicamente, concluyendo que el dolor aumenta con el movimiento, siendo una posible tendiditis y le prescribió una radiografía del hombro derecho, y una ecografía del hombro derecho.



CUARTO.- Entre las 00:15 horas y las 05:30 horas, del día 11 de septiembre de 2004, Florentino , falleció mientras dormía. Falleció de muerte natural, por taponamiento cardiaco, debido a un infarto de miocardio evolucionado, con rotura precoz del miocardio afectado, por mecanismos complejos que incluyen la necrosis de la pared ventricular, mecanismos fibrioliticos, adelgazamientos de la pared ventricular, con la consiguiente debilidad de la misma y un mecanismo de cizallamiento entre el miocardio sano, y la zona de necrosis, esto último acentuado por la existencia de una zona de fibrosis previa, debido a procesos isquémicos antiguos.



QUINTO.- El acusado Humberto no incurrió en negligencia profesional, al actuar en todo momento con la diligencia y cuidado que precisaba el paciente, al no presentar en ese momento el paciente sintomatología precisa de estar sufriendo un infarto de miocardio, y estimar que el dolor en el hombro derecho era compatible con una contractura muscular, sin que pudiera prever que que estaba sufriendo una cardiopatía isquémica.



SEXTO- .El acusado Hernan , no incurrió en negligencia profesional al actuar con la diligencia y cuidado necesario según los síntomas que presentaba el paciente, dolor en el hombro derecho, que aumentaba el dolor con el movimiento, diagnosticando una posible tendiditis de hombro derecho, prescribiéndole la realización de dos pruebas complementarias arias de diagnóstico, una radiografía y una ecografía, no pudiendo prever el fatídico resultado SEPTIMO.- Ambos acusados actuaron en todo momento de acuerdo con la Lex Artis, sin incurrir en negligencia, desidia o abandono en el diagnostico ni en el tratamiento a seguir.

OCTAVO.- El Sr. Florentino cuando acudió a la consulta de los dos profesionales médicos, no presentaba ninguna sintomatología propia que hiciera pensar o prever que estaba sufriendo un infarto agudo de miocardio'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'ABSUELVO a Hernan del delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA PROFESIONAL del que venía siendo acusado en este procedimiento.

ABSUELVO a D. Humberto del delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA PROFESIONAL del que venía siendo acusado en este procedimiento.

ABSUELVO a la Compañía aseguradora MAFRE MUSINI de los hechos objeto de este procedimiento.

ABSUELVO a la entidad IBERMEDIC de los hechos objeto de este procedimiento.

ABSUELVO a la entidad AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA A.M.A de los hechos objeto de este procedimiento.

ABSUELVO a la Entidad ADESLAS de los hechos objeto de este procedimiento.

Se declaran Las costas de oficio'.

II. Los apelantes D.ª Africa , D. Florentino y D. Fermín interesaron que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra condenatoria contra los acusados y los responsables civiles en los términos postulados en la primera instancia.

III. El Ministerio Fiscal, como apelante adherido, interesó que se declare la nulidad de la sentencia impugnada, así como también la vista oral del juicio que la precedió, vista que se celebrará de nuevo por un juez diferente al que dictó la sentencia anulada y, subsidiariamente, que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra contra los denunciados como autores de un delito del art. 147.1 y 3 del C. Penal y contra los responsables civiles en los términos postulados en la primera instancia.



TERCERO.- Las partes apelantes instaron la confirmación de la resolución recurrida.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Todas las partes apelantes centran sus recursos en cuestionar la apreciación probatoria de la juez de instancia, aduciendo que concurren indicios de un posible delito de homicidio por imprudencia profesional contra los médicos que atendieron a Florentino .

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El Tribunal constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (SSTC 172/1997 , 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18-IX , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación, implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

De acuerdo con esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario y, aún en este caso, el efecto de la estimación del recurso en ningún caso puede ser la condena del denunciado, como pretende la recurrente, sino la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio ( art. 792.2 LECRIM ).



SEGUNDO.- Centrados ya en el caso concreto que enjuiciamos, se advierte que concurren dos versiones contradictorias sobre los hechos acaecidos: la que ofrece la denunciante y la que ofrecen los denunciados.

El análisis de la prueba practicada en la vista oral por el delito de homicidio por imprudencia profesional cuya sentencia absolutoria ahora se recurre, pone de relieve que el material probatorio con que contó la juez a quo se centró fundamentalmente en la declaración de los acusados, testigos y peritos médicos, material al que ha de sumarse la documentación obrante en las actuaciones.

Consta por tanto acreditado que para fundamentar la sentencia ahora rebatida han sido relevantes las pruebas personales. Pues bien, al no haber sido practicadas ni apreciadas por esta Sala con arreglo a las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, es claro que, conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos plasmado en el apartado anterior de esta sentencia, no cabe modificar la convicción absolutoria de la juez y sustituirla por otra condenatoria en contra del reo. Máxime cuando no figuran datos objetivos evidenciadores de que la apreciación de las pruebas personales haya sido efectuada de forma arbitraria, irracional o absurda. En efecto, todas las declaraciones obtenidas en el curso de la audiencia han sido examinadas minuciosa y cuidadosamente en la resolución impugnada (fundamentos jurídicos segundo y tercero) El motivo, por tanto, se desestima.



TERCERO.- Los apelantes D.ª Africa y D. Florentino impugnan también la sentencia absolutoria, por infracción de ley, alegando inaplicación del art. 142.1 y 3 del C. Penal . Estiman los recurrentes que debió aplicarse este tipo delictivo, delito de homicidio por imprudencia profesional. Sin embargo de la lectura del hecho probado no resulta esa subsunción.

Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes, el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Como es sabido, las imprudencias médicas suelen presentar una configuración omisiva. De forma que, una vez que se presenta una enfermedad o una patología con un determinado riesgo para la salud o para la vida de una persona, y partiendo siempre de que se trate de un riesgo conocido o cognoscible, la cuestión se centra siempre en dilucidar si el médico adoptó las medidas adecuadas para neutralizar o aminorar ese riesgo, incurriendo en el supuesto de que no las adoptara en una imprudencia por omisión siempre que se acredite que el riesgo no controlado ha acabado materializándose en el resultado.

En el supuesto que se examina, el relato fáctico refiere que no se ha acreditado esa sintomatología clara que avisara del padecimiento de un infarto de miocardio.

En este sentido, es importante resaltar que para que un error de diagnóstico resulte subsumible en una imprudencia punible tiene que tratarse de un error claro y manifiesto, dado que los juicios de diagnóstico médico no se basan en criterios matemáticos, sino que presentan unos márgenes de apreciación y de equivocidad que los aleja de las verdades unívocas.

Así las cosas, no pudiendo acogerse como acreditada una sintomatología que permitiera a los médicos acusados diagnosticar con una mínima claridad el padecimiento del infarto que se acabó después presentando, ha de rechazarse la existencia de indicios de un error de diagnóstico que contenga los requisitos que exige el tipo penal de cognoscibilidad del riesgo no permitido y de evitabilidad del resultado.

El motivo no puede, pues, prosperar.



CUARTO.- A tenor de lo que se expone en los fundamentos precedentes se desestiman los recursos de apelación formulados, a los que se adhirió el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulados por D.ª Africa , D. Florentino y D. Fermín , a los que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia absolutoria el día 27-VII- 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Móstoles , que queda así confirmada, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 22/06/18. Doy fe.