Sentencia Penal Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 713/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 713-2019

CAUSA Nº 76-2018

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 467/2019

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. SONIA LOSADA JAEN

MAGISTRADOS:

D. JUAN MORA LUCAS

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En Girona a veintidós de julio de 2019.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1-2-2019 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la Causa nº 39-2013, seguida por un presunto delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, habiendo sido parte recurrente D. Jose María, representado por la procuradora Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS, y asistido por el letrado D. CARLES PI RENART, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIOMARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:

'Condeno a Jose María como autor de un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad de los artículos 556.1 del Código Penal a una pena de prisión de 9 mesesmás la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión

Se hace imposición al la persona condenada del pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Jose María, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Jose María, como autor de un delito de resistencia, y dos delitos leves de maltrato, se alza su representación procesal alegando como motivos de impugnación: 1º infracción de lo dispuesto en el artículo 786.1 de la L.E.CRIM.. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, y 2º infracción del artículo 556.1 del C.P. 3º Infracción con relación al grado y extensión de la pena impuesta

SEGUNDO.-No podemos acoger en esta alzada ninguno de los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, por las razones y con los efectos que seguidamente pasamos a exponer:

Se insta con carácter principal la nulidad de la sentencia por haberse celebrado el juicio en ausencia de su patrocinado. Se propone la práctica de determinada prueba documental y testifical en segunda instancia en aras a acreditar que cuando se le citó para el acto del juicio presentaba una descompensación psicopatológica que provocó un ingreso hospitalario para su compensación implicando que no fue consciente de la trascendencia del precitado acto judicial de comunicación.

En el art. 786.1 LECr se establece que ' La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

Se adjunta como documental un informe médico calendado el 14-2-2019, esto es, 15 días posterior a la celebración del acto del juicio, en el que excepción hecha de referir que está sujeto a seguimiento por el ESMAS desde el 26-09-2018, no contiene ninguna referencia o dato que asevere que en fechas inmediatamente anteriores a la celebración del juicio hubiera sido objeto de internamiento en el algún centro hospitalario, o de que no estuviera en condiciones de inteligir el contenido de la citación o que se hallara indispuesto por razones de salud física o mental para personarse al plenario.

Sentado lo anterior no puede soslayarse que en el acto de la vista la propia representación procesal del recurrente admitió al Juzgador de Instancia que no había logrado contactar con aquel pero que los Servicios Sociales que lo asisten, pues se trata de una persona sin techo, sí tenían cabal conocimiento y se encontraban en permanente contacto con él. Ello no es baladí en cuanto demostrativo que de existir justa causa que amparara su ausencia sin duda los relatados servicios de asistencia la hubieran trasladado a su letrado aportándole la documentación pertinente al efecto, circunstancia que sí hubiera determinado decretar la impetrada suspensión.

Por lo que atañe a la prueba en segunda instancia, la posibilidad de su práctica es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. En este sentido, en nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, en segunda instancia la actividad probatoria se reduce a tres supuestos que en numeración estricta y cerrada recoge el artículo 790.3 de la LECr : prueba que no pudo proponer en la primera instancia, prueba propuesta indebidamente denegada, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Bien entendido, en cualquier caso, que si bien es cierto que se reconoce a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2), no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello 'no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembre ; 51/1984, de 25 abril ; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. Por tanto, aun encontrándonos en alguno de los limitados supuestos contemplados en el artículo 790.3 LECr ., su admisión depende, así mismo, de la valoración de su pertinencia y relevancia.

A este respecto, el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás'( art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Por otra parte, el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción dada por Ley 13/2009 determina en su punto 1 que, 'si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada'.

Como se ha relatado precedentemente, debió aportarse al acto del juicio oral documentación que avalara las pretensiones deducidas en esta alzada sin embargo pudiendo hacerlo ninguna actividad se desplegó en tal sentido.

TERCERO.-El cauce impugnativo constreñido a la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 556.1 del C.P. 'implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ', la infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos declarados probados en sentencia ( S.T.S 171/2008, 380/2008, 193/2013, 355/2013(por todas ellas el A.T.S 806/2018 de 10 de mayo de 2018). Pues bien una mera lectura de los hechos probados nos lleva a estimar correcta la conclusión del juez de tipificar los hechos probados como un delito de resistencia:

'Alrededor de las 19:30 horas del 14 de septiembre de 2018 los agentes de la Policía Municipal de Girona con TIP NUM000 y NUM001 se encontraban de Servicio en la calle San Joan Bautista de la Salle de Girona y al recibir un aviso referente a que se estaban cometiendo robos en vehículos, interceptaron en tal calle a Jose María (nacido el NUM002 de 1998 con NIE NUM003 y sin antecedentes penales) al que requirieron que se identificara documentalmente, respondiéndoles Jose María con el propósito de menoscabar la integridad física de los agentes les dijo 'quiero irme a Marruecos, no tengo documentación, dejadme en paz', lanzando un cigarrillo encendido hacía el agente NUM000 sin que llegara a alcanzarle, tratando entonces Jose María de propinar un puñetazo al agente NUM001, sin conseguirlo, intentando entonces los agentes a inmovilizarle y procediendo Jose María a dar dos patadas a los agentes que consiguieron finalmente inmovilizarle.'

Entre el delito de atentado del art. 550 CP, los delitos de resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad del art. 556 CP y el delito leve contra el orden público del artículo 556.2 del código penal (antigua falta contra el orden público del art. 634 CP), existen zonas donde confluyen rasgos análogos, al ser en todas estas infracciones precisa la concurrencia de algunos elementos comunes, como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hecho sea agente de la autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto activo de la condición de agente de la autoridad en el sujeto pasivo y concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad y el buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas que subyace en el bien jurídico protegido en estas figuras. La diferencia entre ellos radica en la forma que reviste la acción, que en el delito de atentado consiste en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia también grave ( art. 550 CP), mientras que en el delito del art. 556 CP radica en resistir en forma no grave a la autoridad o a sus agentes o en desobedecerlos gravemente, quedando reservadas para la falta del art. 634 CP las conductas de menor entidad, como son las de mera pasividad o de negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente de la autoridad.

Como ha señalado la STS, Sala 2ª, de 21-12-1995, no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo, siendo residual el segundo respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa, en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS., Sala 2ª, de 23-3-1995 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. No obstante, existe una corriente jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 3-10-1996, 11-3-1997 y 21-4-1999) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave ' a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho'. La STS, Sala 2ª, de 18-3-2000 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ( STS, Sala 2ª, de 5-6-2000).

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que matiza que dentro del art. 556 CP tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que, sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es el de atentado ( SSTS, Sala 2ª, de 28-12-2009, 12- 12-2011 y 12-3-2012).

En la sentencia 27/2013, de 21 de enero, resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación graduatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve. Y a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden ( STS, Sala 2ª, de 22-3-2013).

Aplicando los anteriores parámetros jurisprudenciales al caso de autos resulta patente que la conducta delictiva que se declara probada en la presente causa, consistente en lanzar un cigarrillo encendido hacia los agentes, tratar de propinar un puñetazo o dar patadas o codazos en el transcurso de su detención, pese a que no llegó a causarles lesión objetivable, integra una resistencia de una entidad que, aunque no pueda ser calificada como grave para encuadrarla en el artículo 550 CP, sí que evidencia una oposición manifiesta y seria a la legítima actuación policial, lo que obliga a calificar los hechos como resistencia activa no grave del art. 556.1 CP, desestimando la incardinación de los hechos en el artículo 556.2 CP en el que se regula la resistencia pasiva leve (en análogo sentido se pronuncian la SAP de Madrid, Sección 15ª, de 31-3-2008, la SAP de Madrid, Sección 16ª, de 26-4-2012, la SAP de Barcelona, Sección 10ª, de 31-5-2012 y la SAP de Burgos, Sección 1ª, de 4-7-2012).

Por otro lado, no se advierte ni se puso de relieve razón que pudiera cuestionar la veracidad de las deposiciones de los agentes en plenario como tampoco se advierten contradicciones nucleares respecto de lo consignado en el atestado judicial siendo perfectamente posible evidenciar lagunas razonables por el transcurso del tiempo respecto a la mecánica exacta en que se produjeron los actos llevados a término por el acusado ya que bien consistan en patadas o codazos lo esencial es que son demostrativos de una intención de menoscabar la integridad corporal de los policías.

CUARTO.-Por último, se propugna la rebaja de la pena de 9 meses de prisión a la mínima legalmente prevista de seis meses.

No podemos compartir los argumentos explicitados en el cuerpo del recurso. El fundamento jurídico cuarto de la resolución combatida da cumplida respuesta a porqué se opta por el segmento intermedio y la razón no es otra que el ilícito no aparece integrado de una única acción sino que son varios episodios reveladores de una voluntad atentatoria que se suceden 'in crecendo', esto es, de una negativa inicial a identificarse, se pasa al menosprecio verbal, para a renglón seguido lanzar un cigarrillo encendido, para finalizar intentando agredir a los agentes con puñetazos y patadas.

El derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr).

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María, contra la sentencia dictada en fecha 1-2-2019 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en la Causa nº 76-2018, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.

y fe.