Sentencia Penal Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 933/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0031003
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 933/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 422/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Gabriela
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
Letrado D./Dña. MARIA JOSE RECUERDA PRIETO
Ilmos/as. Sres/as.
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº467/19
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 422/18, procedente del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid, seguido por
delito de abandono de menor, contra la acusada Dª Gabriela , representada por la Procuradora Dña. María del
Carmen Echavarría Terroba y, defendida por la Letrada Dª. María José Recuerda Prieto, venido a conocimiento
de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal,
siendo parte apelada la mencionada acusada, con la representación y defensa ya mencionadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de junio de 2019 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'Se formula acusación contra Gabriela , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a afectos de reincidencia quien en la madrugada del día 28 de febrero de 2018, se ausente, por tiempo desconocido, del domicilio familiar, sito en la CALLE000 de Madrid, encontrándose en su interior su hijo menor, por entonces de cinco años de edad, Justo .

El menor fue localizado por la Policía cuando estaba dormido en el domicilio en el que había restos de botellas de alcohol, envoltorios para preparar cocaína y un bote de Ibuprofeno.

La acusada fue localizada instantes después, en la vía pública, en las inmediaciones del domicilio donde se encontraba su hijo.' FALLO.- ' ABSUELVO a la acusada Gabriela del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce que la acusada debe ser condenada como autora de un delito de abandono de menor, del artículo 230 del Código Penal, en relación con el artículo 229.2 del mismo texto legal, a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de cuatro años.

Del recurso mencionado se ha dado traslado al resto de partes personadas, interesando su desestimación la defensa.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 19 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal basa substancialmente su recurso contra la sentencia absolutoria en que la prueba practicada en el plenario acreditó que Dª Gabriela cometió un delito del artículo 229.2 del Código Penal y no debió ser absuelta del mismo por la circunstancia de que no resultara probado en el plenario cuánto tiempo estuvo la acusada fuera del domicilio donde había dejado solo a su hijo de cinco años.

Nos hallamos ante una sentencia de sentido absolutorio, lo que nos obliga a atender a los especiales requisitos que la revocación de una sentencia de esta clase requiere. Con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de Octubre, resultaba especialmente ilustrativa la sentencia del TS Sala 2ª de fecha 2/4/2013, que hacía referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional acerca de la revisión de las sentencias absolutorias cuando se trataba de convertirlas en condenatorias atendiendo a criterios estrictamente jurídico-sustantivos, respetando en su integridad los hechos probados y al respecto recordaba que: 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados'.

El Tribunal Constitucional, ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre ), había aclarado que ' si el debate suscitado en apelación tiene relevancia jurídica únicamente y no versa sobre aspectos fácticos, no es necesaria la presencia del acusado, pues oír al mismo ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' Ahora bien, la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, abordó la cuestión en el artículo 792.2 al establecer: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. ' Por su parte, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

SEGUNDO .- Dado que el Ministerio Fiscal ha optado por no interesar la nulidad de la sentencia recurrida y puesto que no alega error en la valoración de la prueba, sino que la sentencia no lleva a cabo la subsunción adecuada de los hechos que declarara probados, este Tribunal se ve constreñido al relato fáctico de la sentencia impugnada, que no puede ser modificado en esta alzada, dado el carácter absolutorio de la misma, por lo que el recurso solo podrá ser estimado si dicho relato contiene todos los elementos fácticos en los que cabe sustentar el delito por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal u otra infracción penal homogénea y castigada con penas no superiores.

Los hechos probados de la sentencia objeto de esta alzada (transcritos en los antecedentes de esta resolución) recogen que la acusada, en la madrugada del día 28 de febrero de 2018, salió a la calle dejando a su hijo de cinco años solo en la casa, en la cual había restos de botellas de alcohol, envoltorios para preparar cocaína y un bote de ibuprofenos, habiendo acudido la Policía al domicilio, encontrando al menor en el mismo y posteriormente a la acusada en la calle, cerca de su domicilio.

Este Tribunal comparte los argumentos en los que el Ministerio Fiscal apoya su convencimiento de que la conducta declarada probada encaja en la descripción del tipo penal por el que viene acusada Dª Gabriela .

El artículo 230 del Código Penal castiga el abandono temporal de un menor con remisión a las penas del artículo 229 del mismo texto legal, que castiga el abandono de un menor y en su párrafo segundo agrava la pena cuando es llevado a cabo por un progenitor. El Código Penal no precisa lo que debe entenderse por abandono temporal o no de un menor, pero sí lo hace el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 27 de mayo de 2009, en la que afirma que la conducta típica consiste en la realización de una acción o acciones activas u omisivas provocadora de una situación de desamparo a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

En el caso de autos concurren todos los elementos del tipo analizado; el sujeto activo es la madre del menor, encargada de su custodia; el sujeto pasivo es un menor de cinco años; la conducta llevada a cabo consiste en dejar solo al menor, que no tiene capacidad de cuidarse a sí mismo, en un domicilio en el que existen numerosas fuentes de riesgo para la salud e integridad del menor, en horas de la madrugada; y como elemento subjetivo, concurre dolo directo, no eventual, como sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, pues el dolo recae sobre la decisión de abandonar el domicilio dejando al menor a solas, siendo evidente para cualquier persona, con una mínima capacidad intelectiva, que ello colocaba al menor en una situación de riesgo. Es decir, el elemento subjetivo del tipo en este caso es el conocimiento por parte del sujeto activo de que él es el responsable de la guarda del menor y que su acción u omisión está ocasionando una situación de abandono del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1772/2001, de 4 de octubre recuerda que el bien jurídico protegido del tipo que nos ocupa es la protección del menor al que deben dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en su legislación protectora, implican una conducta, tanto activa como omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección y que es el art. 172 del Código Civil el que describe la situación de desamparo como aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, siendo cuando la situación es provocada y alcanza una singular relevancia cuando la conducta se subsume en los tipos penales del abandono de los arts. 229 y 230 del Código Penal.

Asimismo, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2003, ' existe abandono no solo cuando se deja a un niño a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo; sino también cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada' .

Dejar solo a un niño de cinco años, de madrugada, en un domicilio en el que hay a su alcance un bote con ibuprofenos, restos de botellas de alcohol y envoltorios de cocaína, de tal modo que el menor fue hallado solo en la vivienda por funcionarios de Policía, que habían sido avisados por la hermana de la acusada y que tuvieron que salir en busca de ésta, hallándola en la calle, en las proximidades de su domicilio, constituye un incumplimiento de los más elementales deberes de protección, incumplimiento que colocó al menor en una clara situación temporal de desamparo, lo que hace procedente subsumir la conducta de la acusada, como interesa el Ministerio Fiscal, en el tipo previsto en el artículo 230 del Código Penal, en relación con el 229 del mismo texto legal. En consecuencia, el recurso va a ser estimado.

La acusada responde del delito ya mencionado en calidad de autora, por su participación directa, personal y responsable.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas en el plenario, interesó que se apreciara la eximente incompleta del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 de dicho texto penal, pese a lo cual no propuso la práctica de prueba alguna que permitiera conocer ninguna circunstancia que permita apreciar una eximente incompleta o una atenuante relacionada con la drogodependencia de la acusada. Lo cierto es que no habiéndose declarado probado elemento alguno que permita apreciar la concurrencia de dicha atenuante, no es posible acceder a la pretensión de la defensa. Por otro lado, no debe olvidarse que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de noviembre de 1999 estableció que: ' Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo, no bastando ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de eximentes o atenuantes si no se demuestra que la drogodependencia existía cuando la comisión delictiva'.

Tal exigencia se ha venido manteniendo de forma constante por nuestro Alto Tribunal, por lo que no es posible apreciar la circunstancia invocada por la defensa sin plena acreditación de su concurrencia.

En cuanto a las penas a imponer, El artículo 229 del Código Penal establece que el abandono de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, si bien si fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, la pena será de prisión de dieciocho meses a tres años, señalando el artículo 230 del Código Penal que en el caso del abandono temporal del menor se impondrán las penas inferiores en grado a las ya mencionadas. Con arreglo al artículo 66 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, este Tribunal, ante la falta de detalles contenida en los hechos probados de la sentencia, va a fijar las mismas en su mínima extensión, al no ser posible tener en cuenta circunstancias que revelen una especial gravedad del hecho no descritas en los hechos probados y no apreciarse, tampoco, circunstancias en la acusada que hagan procedente alejarse de la pena mínima prevista legalmente.

Por tanto, se impone la acusada la pena de prisión de nueve meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El artículo 233 del Código Penal establece que ' El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 a 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.' La imposición de la pena prevista en el artículo 233 del Código Penal no resulta procedente atendido que el Ministerio Fiscal no ha interesado la nulidad de la sentencia recurrida a fin de que se dictara otra que contuviera un nuevo relato fáctico en el que se incluyeran elementos en los que basar la imposición de dicha pena.

El legislador ha dejado a criterio del órgano enjuiciador la decisión de imponer o no la pena del artículo 233 del Código Penal, lo que implica la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto para decidir la procedencia o improcedencia de inhabilitar al acusado para el ejercicio de la patria potestad. Los hechos probados en este juicio suponen un abandono temporal y aislado del menor, sin constar ninguna otra dejación de funciones propias de la patria potestad. Este Tribunal entiende que no resulta proporcionado al hecho enjuiciado la imposición de la pena mencionada y tampoco resulta necesario para la protección del menor, pues consta que las autoridades administrativas encargadas de la protección de los menores tienen pleno conocimiento de la situación del mismo y están llevando a cabo ya las actuaciones que han ido estimando oportunas. Ahora bien, esta sentencia será puesta en conocimiento de dichas autoridades, a fin de que puedan ejercer adecuadamente sus competencias en relación con el menor víctima del delito que nos ocupa.



TERCERO .- Conforme a lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada y en cuanto a las costas de la primera instancia, por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen a la acusada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2019 en el juicio oral 422/18 del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid, y en consecuencia CONDENAMOS a Dª Gabriela , como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de menor del artículo 230 del Código Penal, en relación con el art. 229.2 del mismo texto legal, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE NUEVE MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada y se condena a la acusada al pago de las costas de la primera instancia.

Póngase en conocimiento de los Servicios Sociales la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.