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01/07/2021
Sentencia Penal Nº 467/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10622/2020 de 01 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 467/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100496
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2368
Núm. Roj: STS 2368:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 01/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10622/2020 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/04/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10622/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Antonio del Moral García
Dª. Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 1 de junio de 2021.
Esta sala ha visto recurso de casación con el nº 10622/20P, interpuesto por la representación procesal de
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Antecedentes
El día 26 de julio siguiente sobre las 23 horas el acusado que se encontraba en las proximidades del 'auto servicio Barcelona' se encaminó nuevamente al portal del número NUM002 de la CALLE000 en el que se introdujo, para salir poco después en dirección a la calle Jiménez Iglesias en la que se dirige hacia Casimiro, nacido el NUM003 de 1994, que se encontraba en actitud de espera. Una vez que se reúnen, inician junto la marcha al tiempo que realizan un intercambio en el que el acusado entregó a Casimiro una papelina conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,3 gramos y una riqueza del 71, 8% y precio en el mercado ilícito de 18.02 euros.
Los contactos e intercambios fueron observadas por los agentes de la Jefatura Superior de Policía, Unidad de Drogas y Crimen Organizado, con carnés profesionales números NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 que tenían establecido un servicio de vigilancia en torno al acusado, en el que uno de ellos, el agente NUM004 se encarga de vigilar al acusado y facilitar a los otros miembros del grupo las características físicas y de vestimenta de los terceros que se relacionaban con él, a fin de que éstos procedieran a su seguimiento, identificación y registro.
Como consecuencia del dispositivo policial Luis Antonio y Casimiro fueron interceptados por los agentes una vez que se alejaban de la zona de observación.
Así Luis Antonio fue abordado en la calle Guruguy por los agentes con carnés profesionales NUM005, NUM006 y Casimiro en la carretera Hardu por los agentes con carnés profesionales NUM006 y NUM007. Tras su identificación y cacheo los agentes incautaron a cada uno de ellos una papelina de cocaína.
SEGUNDO.-Sobre las 22 horas del día 12 de septiembre con ocasión de la práctica de la diligencia de entrada y registro del garaje sito en el número NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad, cuando el acusado salía de su interior, al percatarse de la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguido por los agentes policiales hasta que logran su interceptación. Durante la huída el acusado arrojó diversos objetos, unos en el interior de una alcantarilla y otros, un teléfono móvil y unas llaves, debajo de una furgoneta, de los que solo pudo recuperarse estos dos últimos.
El registro del garaje fue autorizado por auto de 6 de septiembre del juzgado encargado de la instrucción de la causa.
Se intervinieron en poder del acusado en el momento de su detención la cantidad de 100 euros y 1900 dirhams y dos terminales telefónicos: terminal móvil de color gris negro, Marca Samsung, modelo SM-J320FN, con número de serie NUM008 y nº de IMEI NUM009; y tarjeta SIM 'Lebara' nº NUM010. Y, terminal móvil de color blanco dorado, marca Samsunq, modelo SM-G610-DS, con nº de serie NUM011, y números de IMEIs NUM012 y targeta SIM 'Vodafone Yu' nº NUM013.
TERCERO.- Previa autorización judicial por los agentes Unidad de Drogas y Crimen Organizado la Jefatura Superior de Policía se procedió a través de la utilización del sistema UFED 'TOUCH II', a la exploración de los dos terminales intervenidos al acusado.'(sic)
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.' (sic)
Fundamentos
En el primer motivo alega vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al no haber aceptado el Tribunal la renuncia al letrado que hasta entonces le había defendido. Alega que, estando en prisión preventiva, fue citado para juicio oral el 12 de mayo, comunicando el día 13 al Tribunal que solicitaba la suspensión del juicio renunciando al letrado que le había sido designado de oficio, lo que reiteró el día del plenario, alegando falta de comunicación con el mismo. Dada la situación provocada por el estado de alarma, la letrada de oficio que venía asistiendo al recurrente no pudo desplazarse hasta Melilla, compareciendo un compañero de la misma, que mantuvo la petición del recurrente, la cual fue desestimada por el Tribunal. El recurrente señala que no había tenido con el nuevo letrado ninguna clase de contacto.
El derecho a designar letrado, aun no siendo absoluto, supone que el acusado puede renunciar al que le atiende para designar, o para que se le designe, otro letrado, si considera que la defensa ejercida no es efectiva o por cualquiera otra causa ha perdido la confianza en aquel.
En la STS nº 821/2016 de 2 de noviembre, se resumía la doctrina del TEDH, TC y TS, de la siguiente forma:
'1º.- El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses.
2º.- Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ .
3º.- La invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.
4º.- Los supuestos en que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio o d) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
5º.- En todo caso al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral.
6º.- En definitiva, el canon de valoración relevante para determinar si se ha producido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una 'defensa efectiva'.
Decíamos en la STS nº 1989/2000, de 3 de mayo, que 'es indudable el carácter subsidiario que la asistencia letrada de oficio tiene respecto a la de libre designación. En tal sentido esta Sala tiene declarado que el derecho a la defensa y asistencia letrada comporta que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa ( STS. 11 de julio de 1997). El Texto constitucional, en su artículo 24.2, reflejando el mandato de los tratados internacionales de derechos humanos establece como garantía constitucional de toda persona a la que se le impute la comisión de un hecho delictivo, la posibilidad de valerse de asistencia letrada. Esta facultad encuentra su desarrollo concreto en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estableciendo como regla general la libre designación de Abogado por parte de los imputados, detenidos, procesados o presos. El artículo 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos resalta la necesidad de las garantías procesales y proclama el derecho de toda persona acusada de un delito a ser asistida por un defensor de su elección. El artículo 6.3 c) del Convenio Europeo reitera esta garantía a toda persona acusada concediéndole el derecho a ser asistido por un defensor de su elección. Como es sabido estas normas forman parte de nuestro elenco legislativo por la fuerza expansiva del artículo 96 de la Constitución ( STS 27 de junio de 1994). En el mismo sentido de la preferencia de la asistencia letrada de libre elección se han pronunciado las Sentencias de 26 de diciembre de 1996 y 14 de febrero de 1994, entre otras'.
Por otro lado, la facultad de cambiar de letrado no es absoluta, pues los tribunales deben rechazar las pretensiones que impliquen abuso del derecho o fraude procesal ( artículo 11 LOPJ).
A la fecha del juicio, la mencionada letrada comunicó que no podía desplazarse hasta Melilla, dada la situación de estado de alarma, pero envió a un compañero, que asumió la defensa del recurrente, sin que éste manifestara oposición alguna en lo que se refiere concretamente a este letrado. A juicio del Tribunal, desempeñó su labor correctamente, interrogando al acusado y a los testigos, cuestionó su credibilidad, elevó a definitivas sus conclusiones e informó como estimó procedente. No consta que el Tribunal apreciara ninguna deficiencia en la defensa.
Aunque el nuevo letrado no había sido elegido por el recurrente ni había sido designado de oficio, ya que sustituía a quien lo había sido, lo cierto es que, al inicio del juicio, el acusado recurrente se limitó a insistir en la procedencia de la suspensión de las sesiones por no estar conforme con la defensa de la letrada designada de oficio, que en ese momento ya no asumía su defensa, por lo que la queja, en realidad, carecía de relevancia, acogiéndose a su derecho a no declarar y sin hace mención alguna de rechazo al nuevo letrado.
Teniendo en cuenta la situación de prisión, que reclamaba agilidad en la tramitación; que los argumentos del recurrente para apoyar su solicitud de suspensión solo se referían a una letrada que en ese momento ya no asumía su defensa; la ausencia de un rechazo explícito al nuevo letrado que en ese momento actuaba ante el Tribunal; y que la defensa ejercida puede considerarse efectiva dada su actuación en relación con la escasa complejidad del asunto, no puede considerarse que se hayan vulnerado los derechos del recurrente a un proceso con todas las garantías y, concretamente, a una defensa efectiva.
Por todo ello, el motivo se desestima.
En el tercer motivo, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por falta de motivación del Auto que acuerda la entrada y registro.
Aunque se trata de cuestiones diferentes, los dos motivos pueden ser examinados conjuntamente, dada la coincidencia de algunos de los argumentos que conducen a la desestimación.
Respecto al domicilio, como ya hemos dicho en alguna otra ocasión, ( STS nº 727/2003, de 16 de mayo, entre otras muchas), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de la persona que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.
Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.
Sin embargo, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familiar' ( STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre).
Pero, además, en cuanto al secreto de las comunicaciones, no se interceptó ninguna, sino que se accedió a los datos de comunicaciones ya finalizadas, lo cual afecta al derecho a la intimidad y no a aquel otro derecho.
Y, respecto a la inviolabilidad del domicilio, el registro se efectuó en un garaje, y en la sentencia impugnada no constan elementos que permitan considerar que se trataba del domicilio del recurrente, en el sentido en que ha sido entendido por la jurisprudencia.
Finalmente, como argumento aplicable a ambos casos, la resolución judicial se apoyaba en los testimonios de los agentes que habían presenciado los actos de venta, y habían observado cómo el recurrente, previamente, se había introducido en el garaje luego registrado, lo que permitía entender que era en ese lugar donde podía hallarse más cantidad de droga preparada para la venta. Teniendo en cuenta estos datos, era igualmente razonable entender que era posible que en los teléfonos utilizados pudieran aparecer datos relativos a quien pudiera ser el contacto que le suministraba la droga al recurrente. Todo lo cual, constituían motivos suficientes para justificar la restricción de sus derechos.
En consecuencia, ambos motivos se desestiman.
Que, el hecho de que, se entregara por parte de la Policía a Sanidad, casi un mes después de la aprehensión de aquellas sustancias, estuvo motivado por el hecho de haber proseguido las indagaciones en relación con el acusado -entrada y registro domiciliario, volcado de móviles-, y una vez finalizadas las mismas, fue cuando se trasladaron las papelinas hasta sanidad para su análisis'. En definitiva, la prueba documental acredita suficientemente los pasos dados desde que se incautó la droga hasta que se finalizó su análisis, sin que sea necesario que testifiquen los agentes o funcionarios que hayan intervenido en cada momento, salvo que se aporten elementos que objetivamente pongan en duda la exactitud de lo consignado en los documentos, lo que aquí no ocurre.
Pues, efectivamente, el recurrente no aporta ahora ningún elemento nuevo que haga dudar de la corrección de lo argumentado y resuelto en la sentencia de apelación, por lo que basta con remitirse al contenido de aquella para desestimar el motivo.
El silencio del acusado no puede constituir prueba de cargo, aunque puede ser valorado como un elemento de refuerzo de la racionalidad del proceso valorativo cuando las pruebas existentes requieran del mismo una aclaración o explicación, que, sin embargo, no aporta.
No se aprecia, pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
Tampoco constan en la sentencia circunstancias del culpable que puedan ser tenidas en consideración a los efectos del artículo 368, párrafo segundo.
Por lo que, teniendo en cuenta los elementos disponibles, ha de concluirse que resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP, al apreciar escasa gravedad en el hecho enjuiciado.
En consecuencia, el motivo se estima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Antonio del Moral García Dª. Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián D. Javier Hernández García