Sentencia Penal Nº 468/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 256/2004 de 12 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 256/04

Juicio oral núm. 40/03 del Juzgado de lo Penal de Tortosa

P.A. núm. 55/02 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tortosa

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Rafael Albiac Guiu

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo

Ilmo. Sr. D. Joan Perarnau Moya

SENTENCIA núm:

Tarragona, a doce de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala los presentes autos seguidos con el núm. 256/04 en virtud de recurso de

apelación, interpuesto por el Procurador don Joan Vidal Rocafort, en nombre y representación de

Jesús Carlos , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, dictada en los autos de juicio oral núm. 40/03 del Juzgado de lo Penal de Tortosa, dimanantes del procedimiento

abreviado núm. 55/02 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tortosa, con la intervención del

Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo, aparecen los

siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2003 se dictó sentencia en el juicio oral núm. 40/03, celebrado ante el Juzgado de lo Penal de Tortosa, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Ha resultado probado y así se declara que, en Noviembre de 1997, los Sres. Felipe , su esposa y Marcelino , éste como representante de la Sociedad "Las Tres Calas, S.A.", formalizaron un contrato privado de compraventa sobre una porción de terreno de 500 metros cuadrados en la Parcela NUM000 del Polígono NUM001 de la URBANIZACIÓN000 " de la localidad de L'Ametlla de Mar por precio de 1.800.000 pesetas (10.818,22 euros), pactándose el pago fraccionado de dicha cantidad en cuatro pagos de 450.000 pesetas cada uno, a vencimientos en fechas 30-12-97, 30-3-98, 30-6-98 y 30-9-98.

Con la condición de intermediario en el recibo de dichas cantidades por el comprador, para su posterior pago al vendedor, intervino el constructor de la obra, el acusado Jesús Carlos , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, quien en fechas 18 de diciembre de 1997, 31 de marzo de 1998 y 23 de septiembre de 1998 recibió del Sr. Felipe tres pagos, el primero de 450.000 pesetas (en fecha 18-12-97), el segundo de 900.000 pesetas (en fecha 31-3-98 y el tercero de 450.000 pesetas (el 23-9-98), con la finalidad de que los hiciera llegar al DIRECCION000 de la empresa "Tres Calas, S.A." en pago del terreno vendido.

El acusado entregó a Eduardo ( DIRECCION000 de la empresa "Tres Calas, S.A.") el primero y tercero de los pagos por importe, cada uno, de 450.000 pesetas (correspondientes a los vencimientos primero y cuarto), no así el segundo de los pagos de fecha 31 de marzo de 1998 por importe de 900.000 pesetas (correspondiente a los pagos segundo y tercero que se abonaron por el comprador de una sola vez en fecha 31-3-98), apoderándose el acusado de forma ilícita de dicha cantidad y no haciéndosela llegar al DIRECCION000 de la entidad vendedora, Sr. Eduardo ".

SEGUNDO.- La citada sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a D. Jesús Carlos , como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P. en relación con el art. 250.7 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a D. Felipe en la suma de cinco mil cuatrocientos nueve con once euros (5.409,11 euros), más los intereses legales que correspondan".

TERCERO.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Joan Vidal Rocafort, en nombre y representación de Jesús Carlos .

CUARTO.- Conferido traslado del recurso a las restantes partes personadas por término de diez días, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, tras la cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, en la que, una vez incoado el correspondiente rollo y turnada la ponencia, se procedió a señalar la vista para deliberación, votación y fallo el día de hoy, quedando los autos sobre la mesa para resolver.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito de apropiación indebida, en razón de su intervención como intermediario en la compra por los Sres. Felipe de una parcela de 500 metros cuadrados, sita en la URBANIZACIÓN000 , vendida por la sociedad Las Tres Calas S.A. Se relata en los hechos probados como se pactó el aplazamiento del pago del precio, por importe de 1.800.000 pesetas, en cuatro plazos de 450.000 pesetas cada uno, con vencimientos en diciembre de 1997, marzo, junio y septiembre de 1998. Dice la sentencia que el acusado recibió fraccionadamente la cantidad total en tres pagos con la finalidad de entregarla al vendedor del terreno, sin cumplir su cometido respecto del segundo, recibido en marzo de 1998, por importe de 900.000 pesetas, del que se apoderó sin hacer llegar dicha cantidad a la sociedad vendedora.

Por su parte, el apelante impugna el planteamiento fáctico de la juzgadora de instancia, alegando que sólo dejó de entregar la cantidad de 570.120 pesetas, que los compradores le habían autorizado a disponer e incorporar a su patrimonio, en pago de los trabajos realizados por él en la construcción de un voladizo y en la limpieza de la parcela. En apoyo de su pretensión, argumenta un déficit valoratorio respecto de dos datos trascendentes. El denunciante Felipe habría acudido a las oficinas de la empresa vendedora solicitando el otorgamiento de escritura pública en diciembre de 1998, lo que no consiguió porque faltaban por pagar las precitadas 900.000 pesetas, pese a lo cual no denunció hasta el año 2002 y, además, siguió haciendo pagos muy superiores por la construcción del chalet encargada al denunciado, sin formular ninguna queja. De otro lado, Eduardo , DIRECCION000 de la empresa vendedora, reconoció en juicio la veracidad del documento núm. 1-bis, relativo al recibo en diciembre de 1997 y abril de 1998 de dos cantidades, por importes de 650.000 y 570.850 pesetas, de las que no recuerda exactamente el concepto de pago, ya que previamente a la venta de la parcela de 500 metros, la empresa había vendido otras porciones de terreno a los mismos compradores. Por tanto, no puede presumirse en perjuicio del reo que dichas cantidades no fueron entregadas por la venta cuestionada en el proceso.

SEGUNDO.- Examinada la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, a tenor del acta (la STC 118/1991, de 23 de mayo, decía que en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice), consta en la declaración del Sr. Felipe que un año después del último pago estaba convencido de que todo el precio estaba satisfecho, entonces habló con el Sr. Eduardo para otorgar la escritura y se entera de que no fueron entregadas todas las cantidades. Por su parte, el testigo Eduardo manifestó que el comprador fue para formalizar la escritura después del vencimiento, por Navidades, momento en que le informó de la deuda de 900.000 pesetas. Por tanto, de ambas declaraciones puede deducirse que a finales de 1999 el denunciante conoció la falta de pago del precio de la compraventa, por cuanto "un año después del último pago", a que se refiere el testigo, ha de contarse desde septiembre de 1998, bien se parta del último pago de Felipe al acusado, bien desde el último pago que éste debía realizar al vendedor. Todo ello, considerando que se trata de un cálculo temporal aproximado, puesto que la referencia de los testigos es muy imprecisa.

Ciertamente, la denuncia se ha formalizado aproximadamente dos años después de conocer el denunciante la falta de pago del intermediario. También es verdad que constan en la causa presupuestos y recibos de fecha posterior a la noticia del impago (documentos 15 a 20 de los aportados por el propio perjudicado en el juicio oral). De modo que o bien la precitada referencia temporal de la solicitud de escritura pública es inexacta o bien continuaron desarrollándose relaciones económicas entre las partes, pese a conocerse el incumplimiento del acusado, lo que podría indicar que no había divergencias entre ellos, corroborando la tesis de la defensa. No obstante, se trata de un indicio aislado, poco concluyente, porque admite posibilidades alternativas, y contrario al resultado de otras pruebas.

Así, Eduardo es muy terminante, al afirmar que la parte compradora le debe, incluso hoy día, las 900.000 pesetas que no pagó el acusado. En este contexto debe valorarse el tenor de sus contestaciones frente al documento núm. 1-bis de la defensa, respecto del que no se muestra tan tajante: "puede que no sean cantidades para el pago de este contrato, que pueden corresponder al contrato anterior. Cree recordar que se le entregaron varias cantidades¿ en el contrato anterior a éste, fue de 900 metros cuadrados, después 100 y después 500 metros cuadrados más. Todas las compras se hicieron de la misma forma, con vencimientos y plazos". En consecuencia, el testigo exterioriza su duda sobre el origen del documento, pero no puede entenderse que cuestione el importe de lo adeudado en virtud del contrato debatido. Para comprender que el referido documento 1-bis no se refiere a la dicha compraventa, sino a otra anterior, basta con examinar los importes y fechas de pago.

En efecto, se trata de un recibo de 650.000 pesetas con fecha 24-12-1997, y otro de 570.850 pesetas, el día 21-4-1998. Dichas cantidades no se corresponden cuantitativa ni temporalmente con ninguno de los plazos. El primer pago es anterior al vencimiento del primer plazo, en fecha 30-12- 1997, y por una cuantía notablemente superior a la debida y a la que con este fin le había entregado Felipe , de modo que podía decirse que el acusado adelantaba dinero. El segundo de dichos pagos también es por un importe superior al adeudado y no antes del vencimiento, como el anterior, sino veintidós días después. Tales divergencias pugnan con la declaración de Eduardo , que admitió dos pagos de cuatrocientas mil pesetas, y con lo pactado en el contrato que el acusado debía ejecutar, sin que haya dado ninguna explicación satisfactoria, ya que no puede entenderse como tal eventuales liquidaciones cuyo origen y finalidad se desconoce.

Consecuentemente, la valoración probatoria del juez de instancia no es irrazonable, ni se aprecia en ella un claro y patente error que justifique una modificación del planteamiento fáctico de la sentencia. Por lo demás, debe quedar sentada, como regla general, la preponderancia que ha de reconocerse a la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, quien aprovecha las ventajas que le ofrece la inmediación, al encontrarse en mejor situación para valorar directamente las pruebas practicadas en su presencia (todo ello, como declara el Tribunal Constitucional en sentencias de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990, entre otras).

Partiendo de estas premisas, ha de reconocerse la tipicidad de la conducta enjuiciada, pues tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las sentencias 378/2003, de 17-3, y 1466/2000, de 28-9, que el mandato puede ser título bastante para la apropiación indebida. Para la comisión de este delito previsto en el art. 252 del Código Penal, como analizaba la STS de 15-11-1994, es necesario que el título por el que se recibe la cosa mueble origine una obligación de entregarla o devolverla, lo que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas en las que la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, incluso transmitiendo su propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, pero en ese caso con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno).

TERCERO.- La parte apelante impugna también la aplicación de la agravación específica del apartado séptimo del art. 250 del Código, que la sentencia fundamenta en la circunstancia de ser el acusado un constructor conocido en la zona de L'Ametlla de mar, además de estar unido con el perjudicado por una relación de confianza, pues había intervenido como intermediario en otras compras de éste, quien declaró además que confiaba en él y por eso en ninguno de los recibos se había hecho referencia a la deuda.

En primer lugar, la credibilidad empresarial a que alude la juzgadora no está contenida en el relato de hechos probados. Tampoco argumenta el sustento probatorio de tal afirmación. Por lo que se refiere a las relaciones de confianza que motivan la aplicación del subtipo agravado, no está debidamente fundada.

Como analiza la sentencia del Tribunal Supremo 102/2003, de 4-2, la jurisprudencia y la doctrina han destacado, como elemento del delito de apropiación indebida, el abuso de confianza "de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal" (STS 11-10-95, 4-10-96, 21-4-99). En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida.(STS 28.6.89). El Código Penal de 1995, recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza y consiste en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un "plus" en esa relación de confianza "distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo". En este sentido, la sentencia 758/2000, de 28 de abril, que cita la 1864/1999, de 3 de enero de 2000. La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, concurran determinadas relaciones previas ajenas a la relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal. En la última de las sentencias citadas se dice que el sujeto activo abusa de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio."

Por consiguiente, en el caso enjuiciado no hay fundamento para la agravación específica del art. 250.7 del Código, ya que los hechos probados no describen ningún plus de confianza, basado en relaciones personales previas y concretas, que justifiquen una expectativa excepcional del ofendido. De modo que no basta con la mera impresión de que el perjudicado había depositado su confianza en el infractor, ni la mera declaración en este sentido. Ni es suficiente con que haya realizado gestos de relativa confianza, como cierta falta de formalidad o de precaución en la documentación de las transacciones. Tampoco puede integrar ese plus el hecho de que la operación se hubiera llevado a cabo correctamente con anterioridad, o que el resto de las relaciones contractuales de los implicados se haya desarrollado sin apropiaciones o fraudes, sin añadidura de otra clase de relación distinta de la examinada.

En cuanto a la pena procedente, será de seis meses a cuatro años, conforme al art. 252, en relación con el art. 249 del Código Penal. La juzgadora, con reprochable técnica, omite cualquier motivación referente a la individualización de la pena. Sin embargo, teniendo en cuenta la cantidad apropiada, 900.000 pesetas, de una cierta gravedad, y las continuadas relaciones contractuales de los implicados, que indican una expectativa de cumplimiento de lo pactado, no es pertinente el mínimo, ya que tampoco concurre ninguna circunstancia atenuante. Por ello, se impone la pena de un año de prisión, todavía dentro de la mitad inferior.

CUARTO.- De conformidad con el art. 240 Lecr., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

V I S T O S los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Joan Vidal Rocafort, en nombre y representación de Jesús Carlos , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, dictada en los autos de juicio oral núm. 40/03 del Juzgado de lo Penal de Tortosa, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 55/02 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tortosa, revocando parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de imponer al condenado la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.