Sentencia Penal Nº 468/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 43/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1510/2005

ROLLO DE SALA Nº 43/2007.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 36 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 468/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 27 de noviembre de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 43/2007, por los delitos continuado de hurto y de receptación, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: Cosme nacido el 29 de octubre de 1974, hijo de Fraudisio y de María del Carmen, natural de Parla (Madrid), vecino de Getafe, con DNI nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Gonzalo Santander Illera y defendido por la Letrado Dª Maria Milagros Vergara Medina; y Carlos Alberto nacido el día 28 de julio de 1950, hijo de José y de Esperanza, natural de Vilagarcía de Arousa (Pontevedra), vecino de Vilagarcía de Arousa, con DNI nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª. Rosa María Álvarez Alonso y defendido por el Letrado D. Eloy Artime Cort. Siendo Acusación Particular la entidad IBM S.A, representada por la Procurador Dª. Ana Nieto Altuzarra y asistida de la Letrado Dª. Ana María Ruiz Velilla y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio los días 19, 20, 21 y 22 de noviembre de 2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de:

A) Un delito continuado de hurto previsto y penado en los artículos 234, 235-3, y 74-1 y 2 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Cosme , con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22-6 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas

B) Un delito continuado de receptación previsto y penado en los artículos 298-1 y 2, y 74-1y2 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Carlos Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas.

Por vía de responsabilidad civil que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a IBM la suma de 39.780?51 euros, con entrega definitiva de lo recuperado en poder de los acusados

SEGUNDO.- Por su parte la Acusación Particular en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de:

A) Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículos 252 en relación con los artículos 249,250-6 y 74del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Cosme , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas y pago de las costas, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular. Alternativamente estimo que se trataba de un delito continuado de hurto previsto y penado en los artículos 234, 235-3, y 74-1 y 2 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Cosme , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular

B) Un delito continuado de receptación previsto y penado en los artículos 301-1 y 74-1y2 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Carlos Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a IBM la suma de 43.731?47 euros, importe de los ordenadores sustraídos y en mano de terceros adquirentes. Además Cosme indemnizará a IBM en 2.300 euros por los microdrives sustraídos y con 843 euros importe de los efectos encontrados en su vivienda y propiedad de IBM; Por su parte Carlos Alberto indemnizará a IBM en 5.261,39 euros importe de los efectos encontrados en su vivienda y propiedad de IBM.

TERCERO.- Por su parte la defensa de los acusados, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de hurto previsto y penado en el artículos 234 y 74 del Código Penal al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: apoderamiento con ánimo de lucro de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su legítimo propietario, por un importe superior a los 400 euros .

Así queda plenamente de las declaraciones que en el acto del plenario vierten los testigos Jose Miguel , Humberto y Rosa , coincidentes al referir como de la pcshop y almacén, que la entidad IBM tiene en la calle Hortensia nº26-28 de Madrid, desaparecen una serie de ordenadores tanto nuevos como usados destinados con carácter exclusivo al uso del personal de IBM. Proporcionando el Sr. Ernesto el 15 de abril de 2005 en dependencias policiales una lista con el tipo y número de serie de los desaparecidos (folio nº367 y 368), reseñando en el acto del juicio como participa en la elaboración de la lista de los equipos desaparecidos, y de cómo aporta en Comisaría el informe de los ordenadores desaparecidos elaborado por Rosa . Lo que es ratificado por ésta última quien en el acto del plenario refiere como "la confeccionó a través de los datos que su subordinado Casimiro (fallecido) le proporcionó del registro del activo de la empresa grabado en los ordenadores centrales de la compañía".

Junto a este hecho probado, que ni siquiera es controvertido por las defensas, aparece igualmente probado como muchos de esos ordenadores, y en concreto los reflejados en los hechos probados, todos ellos destinados al uso exclusivo de los empleados de IBM aparecen en manos de particulares, del todo ajenos a dicha entidad, que refieren haberlos adquirido a través de internet en la página web de subasta eBay de un mismo vendedor, el acusado Carlos Alberto , tal y como resulta de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los compradores: Juan Carlos , Juan Ignacio , Joaquín , Everardo , Ramón , Jesús Ángel , Juan Francisco , Clemente , Juan Miguel , Hugo , Lucas . Testigos estos que igualmente son coincidentes al reseñar como los ordenadores carecían al adquirirlos de número de serie y de como son requeridos por la Policía para que los presenten para ser examinados por los técnicos de IBM. Igualmente declaran en el acto del juicio Jose Miguel que refiere como los informes unidos a los folios 452 y siguientes y 503 y siguientes los confecciona el dicente a través de los departamentos técnicos-, y que los datos le son aportados por Juan María , que es la persona que, con su equipo, examina los ordenadores sospechosos que presentan los compradores. Así mismo declara en juicio Juan María quien es concluyente al reseñar como es él quien examinan personalmente los ordenadores que se presentan en Madrid, y que es él quien coordina, dirige y recibe los datos que los técnicos de IBM le facilitan de los ordenadores que examinan en las distintas provincias, y de como proporcionaba todos los datos obtenidos a Jose Miguel ; reflejando como es él mismo quien cotejaba los datos obtenidos con los aportados por IBM para determinar si eran de uso interno. Juan María que tras dejar patente una obviedad en el acto de la vista, cual es que no se acuerda de los nombres de las personas que presentan los ordenadores que examina, es igualmente del todo concluyente al reseñar como sí se acuerda de haber examinado los ordenadores a que se refieren los folios nº 429 y 430, que se tratan de los ordenadores modelo Programa PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) con número de serie 5549C8X y tipo 2366 modelo T-30 número de serie 99DYYCR, que son encontrados en poder del acusado Matos, reseñando como ambos ordenadores carecían inicialmente de número de serie a la vista y de cómo es el quien los localiza, así de cómo dichos números de serie constan en los archivos informáticos de IBM como de uso interno del personal de IBM. Finalmente declara en juicio Juan Ignacio , quien viene a reiterar la operativa de IBM en la comprobación de los números de serie al reseñar como examino los ordenadores que se llevaron a Valencia y proporcionó su datos internos a Juan María , reseñando como es él quien examina personalmente los ordenadores a que se refieren los folios nº 564 y 579, y que se corresponden con el poseído por Lucas del tipo 2373 modelo TG5 con número de serie 99YFKP, y con el poseído por Hugo el tipo 2723 modelo 42G con número de serie 999BTWV, reflejando como a ambos ordenadores les faltaba la etiqueta exterior del modelo y número de serie, que obtiene tras revisar el contendido de las piezas.

Como consta la declaración del acusado Carlos Alberto que reseña como los ordenadores reflejados en los hechos probados se los compra al otro acusado Cosme , y posteriormente los vende a los compradores reflejados. Reconociendo Cosme como trabajaba en la pcshop de IBM calle Hortensia nº26-28 de Madrid.

Estando igualmente probado que el importe de los ordenadores sustraídos excede de los 400 euros. Ello es incuestionable cuando el propio acusado Cosme reseña en el acto de la vista que el precio que le pagaba Mato por cada ordenador que le vendía oscilaba entre los 500 y 700 euros, y cuando los compradores de los ordenadores a Matos reseñan como el precio que pagaban por estos era superior a los 400 euros, así: Joaquín , Everardo , David y Lucas declaran haber abonado 1.300 euros, y Clemente 1.200 euros. En todo caso habrá de fijarse el valor de los ordenadores sustraídos en la suma 29.051?91 euros atendiendo al informe pericial unido a los folios nº 685 y siguientes, que no es impugnado por ninguna de las defensas, y que ratifica las valoraciones aportados por la entidad IBM de los ordenadores reflejados en los hechos probados.

Entiende también este tribunal que a tenor de las declaraciones que en el acto vierten los empleados de la pcshop, así como por el número de ordenadores sustraídos, que, por razones obvias de peso y volumen, difícilmente pudieron sacarse de los locales de IBM en una sola acción- con independencia de la dificultad de pasar los controles de seguridad de la compañía con tan numeroso genero-, sino que por el contrario el apoderamiento de los mismos tuvo que realizarse en una pluralidad de acciones realizadas en días próximos que individualmente consideradas serían cada una de ellas constitutivas de un delito de hurto al ser el valor de cada uno de los ordenadores superior a los 400 euros, que originan la continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos: aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones, e infracción del mismo precepto penal

Estos hechos probados que revisten todos y cada uno de los caracteres del delito de hurto, no podrían calificarse como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que con carácter principal postula la acusación particular. Ello es así en cuanto de la prueba practicada y fundamentalmente de las declaraciones de los testigos Jose Miguel , Humberto y Rosa , y de los trabajadores de la pcshop y del almacén: Ángel Daniel , Lourdes , Leticia Iván , se constata que el sujeto activo, el empleado que saca los ordenadores del centro de trabajo, no tenia una especial asignación ni vinculación sobre los efectos sustraídos que le impusiera una obligación de guarda y custodia sobre ellos, si no que simplemente se aprovecha del lugar en que desempeña su trabajo para tomar los bienes muebles que allí se encuentran, lo que es propio del hurto y no de la apropiación indebida.

En cuanto al delito de hurto, y la apreciación del subtipo agravado establecido por el art. 516-3º, la doctrina jurisprudencial que resume la STS 13-mayo-1996 , ha atendido, a la fecha en la que se comete la infracción para determinar si debe apreciarse el citado subtipo, y en este punto señalar que en un principio la Sala Segunda del Tribunal supremo exigió para la simple agravación una cuantía superior al medio millón de pesetas, (STS 15-mayo-1989) y para la cualificada superior al millón de ptas. (STS 4-diciembre-89) ya la sentencia de 15-marzo-91, señaló la cifra de 3.100.000 ptas., como muy cualificada, pero la de 16- septienbre-1991 recogió la cuantía de dos millones de pesetas, para la ordinaria y seis millones para la cualificada, subiendo dichas cuantías en sentencias posteriores (Cfr. STS 25-marzo-92 y 16-julio de 1992 ). Es por ello que en el caso enjuiciado en el que os hechos ocurren en el año 2004, ascendiendo el valor de los efectos sustraídos a 29.051?91 euros por lo que no procede aplicar la agravación del nº 3 del artículo 516 del Código Penal . Así, referido al delito de estafa la sentencia del Tribunal Supremo nº 180/2004 de 9 de febrero recuerda como a partir del año 1991 la doctrina de ese Alto Tribunal estableció el módulo de 2.000.000 de pesetas para la agravante de cuantía ordinaria, y la de 6.000.000 de pesetas para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91, y se han mantenido hasta la actualidad (STS. de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97, 7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001 )

Finalmente este Tribunal entiende que no existe prueba alguna que, excediendo de las meras presunciones, acredite que los ordenadores vendidos por Cosme a Mauricio ; ni que los vendidos por Carlos Alberto a: Everardo , a Juan Miguel , y los tres vendidos a David - distintos del anteriormente reseñado e identificado- fueran de los destinados por IBM al uso de sus empleados y en consecuencia que fueran tomados del interior de la pcshop o del almacén de los locales de IBM. Ello es así en tanto dichos ordenadores nunca han sido encontrados ni examinados por los técnicos de IBM, por lo que el único dato que puede vincularlos con los destinados al uso de los empleados de IBM es el mero hecho de ser vendidos por Cosme , pero este único dato se revela del todo insuficiente para tener como probado que fueran sustraídos de las instalaciones de IBM.

Lo mismo y por la misma razón ha de concluirse respecto de los efectos encontrados en el domicilio de Cosme , sito en la calle Hermosilla de Madrid, coinsistentes en: un maletín negro para ordenador portátil marca IBM Think Pad, un microdrive con adaptador de 1GB número KHNR886731C, una tarjeta PCMCIA USB 2.0 marca IBM número IP33L324520030217, dos discos de recuperación de S.O para IBM ThinkPad T30, una disquetera para portátil marca IBM nº11505K9204ZJS754243; una disquetera para portátil marca IBM nº11508K9760Z4XC658744, un monitor IBM modelo 6627-4AN con nº de serie 55TK697. Ni los encontrados en el automóvil de Cosme : un cable inmovilizador de la marca Kensington precintado con dos llavines con el anagrama IBM nº639086 y otro cable inmovilizador de la marca Kensington precintado con dos llavines nº 004182.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son así mismo constitutivos de un delito continuado de receptación previsto y penado en el artículo 298-1 y 2, y 74 del Código Penal al concurrir en el supuesto enjuiciado todos y cada uno de los elementos del tipo: ánimo de lucro que se aprecia claramente de la reventa que de los ordenadores sustraídos, a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, realiza Carlos Alberto , tal y como el mismo reconoce al reseñar como los ordenadores de autos le son entregados por Cosme , y de cómo a su vez él los revende a terceros, lo que así mismo viene ratificado por cuantos compradores declaran en juicio: Juan Carlos , Juan Ignacio , Joaquín , Everardo , Ramón , Jesús Ángel , Juan Francisco , Clemente , Juan Miguel , Juan Ignacio , Lucas . Sin que conste haya tenido participación alguna en la sustracción de los ordenadores, que en absoluto puede presumirse cuando ni siquiera tenía posiblilidad de acceso al lugar donde los bienes sustraídos se encontraban.

El caballo de batalla de la defensa se centra fundamentalmente en negar que Carlos Alberto conociera que los ordenadores que le vende el coacusado Juan Ignacio provinieran de un delito contra la propiedad. A este respecto podemos decir con la sentencia del Tribunal Supremo nº 37/2004 de 19 de enero que el elemento subjetivo del delito de receptación descrito en el artículo 298 del Código Penal consiste, además del ánimo de lucro, en el conocimiento que debe tener el autor acerca del origen ilícito del objeto sobre el que recae su acción, bastando con que pueda entenderse acreditado que sabía, dentro de la esfera de conocimientos propios del profano, que dichos bienes procedían de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, sin que sean exigibles mayores precisiones en torno a la naturaleza, circunstancias y características de dicha infracción. Tal conocimiento, por razones obvias, en cuanto pertenece a la esfera interna del sujeto, deberá ser inferido en la mayoría de los casos a través del mecanismo lógico propio de la prueba indiciaria.

De un examen detenido de la prueba practicada, se infiere que Carlos Alberto , sí que pudo perfectamente, cuando menos, imaginar la posibilidad de la procedencia ilícita de los ordenadores, pues era obvio el desconocimiento que tenía del vendedor y el hecho de que la mayor parte de los ordenadores que recibía de aquel carecieran de número de serie que permitiera identificarles, careciendo de sentido la explicación que proporciona de que ello era por que los ordenadores carecían de garantía, y sin embargo nunca pide a su proveedor ningún documento que justificase la procedencia de los ordenadores que recibía en cuantioso número, ni pregunta cual era la empresa del proveedor, ni su dirección social ni su NIF, ni cual es la empresa de la que proceden los ordenadores que no quiere garantizar la venta que realizan tanto Cosme como él, ni qué garantía puede tener un ordenador de segunda mano, ni quien tenía que garantizar la venta realizada por Cosme . Como resulta innegable el amplísimo margen de beneficio que obtenía con la reventa, no debe olvidarse que Cosme manifiesta vender a Carlos Alberto los ordenadores por un precio que oscila entre los 500 y 700 euros unidad y que el propio Carlos Alberto refiere como los precios que paga a Cosme por los ordenadores oscila entre 600 y 400 euros unidad, y sin embargo consta como los revende por precio muy superior, cerca del doble de lo pagado por él, así resulta de las declaraciones de Joaquín , Gaspar , David y Lucas al manifestar haber abonado 1.300 euros por cada ordenador, y Clemente que manifiesta haber abonado 1.200 euros por el ordenador. A ello ha de añadirse el amplio número de operaciones realizadas por quien manifiesta ser administrador de una pequeña empresa dedicada a la pesca, lo que implica que es conocedor de la forma de realizarse las transacciones comerciales, y que reconoce como antes de conocer a Cosme no se dedicaba con habitualidad a comprar y vender ordenadores, actividad que asume de forma cuasi profesional tras conocer a éste último, que le provee de una cantidad nada despreciable de ordenadores para que los revendiera, y sin embargo en la oscuridad total de sus relaciones no se pregunta, ni le importa, de quien son los ordenadores, ni por qué motivo su proveedor no le vendía los ordenadores a un precio mayor cuando él mismo era consciente que los ordenadores que se le facilitaban se pagaba fácilmente a una suma muy superior, como de hecho se la abonaban a él los compradores por eBay. El propio Carlos Alberto llega en un momento de su declaración judicial a reconocer que llegó a sospechar por lo que preguntó a Cosme la procedencia de los ordenadores, dándose por satisfecho con la contestación que recibe de ser ordenadores procedentes de renting o de operaciones similares a renting y sin embargo no pide que se le identifique a la empresa propietaria de los efectos, ni solicita mayor información de quien se los vende, aceptando una oscuridad absoluta del vendedor y de la procedencia de los efectos. Y de esta forma, al ponerse en una situación de ignorancia deliberada sin querer saber aquello que debía conocer, que no le impide beneficiarse de tan oscuro negocio, acepta de forma plena la procedencia ilícita de los bienes que adquiere y revende, que ni le interesa ni le importa, lo que en la mejor de las interpretaciones posibles para el acusado, llevaría al dolo eventual que es perfectamente aceptable en el delito de receptación, según consideran la doctrina y la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1138/2000, de 28 de junio y la citada nº 37/2004 de 19 de enero ). Únicamente concluir ante la comparación que se realiza por la defensa en torno a la actuación de Carlos Alberto y las personas que le compran los ordenadores, que no son actividades comparables, pues una cosa es comprar un ordenador aislado para uso personal en la conciencia de que se trata de un aparato antiguo y de segunda mano vendido por un particular; y otra muy distinta dedicarse a la compraventa habitual de ordenadores sin datos identificadores, provenientes todos del mismo vendedor, para a su vez revenderlos con animo de lucrase en la reventa, lo que constituye la definición que los mercantilistas proporcionan de la empresa mercantil y del empresario

En cuanto el propio acusado Carlos Alberto reconoce que la adquisición a Cosme de los ordenadores sustraídos tiene lugar en diversas ocasiones, que por si solas consideradas serían constitutivas de un delito de receptación, se origina la continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos: aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones, e infracción del mismo precepto penal.

Estima el tribunal que a tenor de lo dicho hasta ahora y siendo el delito encubierto el de hurto contemplado en el artículo 234 del Código Penal, en el capitulo primero del titulo XIII que lleva de rubrica "de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", los hechos enjuiciados, que derivan del aprovechamiento de los efectos procedentes del delito de hurto, se contemplan en el citado artículo 298 que en su apartado primero literalmente reseña "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico", y que en su número 2º castiga "a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos" que son las acciones que se imputan al Carlos Alberto ; frente al 301 CP que, postula la acusación particular, y que con una redacción mas genérica, no requiere el ánimo de lucro ni un provecho concreto en el sujeto activo, limitándose a sancionar la ayuda al autor de cualquier delito a eludir las consecuencias legales de sus actos o auxiliarle a ocultar el origen ilícito de los bienes.

TERCERO.- Del referido delito continuado de hurto es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Cosme por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución

En el presente caso es cierto no existe prueba directa contra Cosme pues nadie le ha visto salir de las instalaciones de IBM con los ordenadores sustraídos. Pero dicho ello ha de recordarse que la prueba indiciaria ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuarla presunción de inocencia del acusado, pues no ha de olvidarse que como señala continua jurisprudencia se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 , nº 872/02, nº78/2007 de 9 de febrero, 63/2007 de 30 de enero

y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99 ). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Alto Tribunal, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son; a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 1051/95 de 18 de octubre, 1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre )."

Pues bien dicho lo anterior en el supuesto analizado existen indicios suficientes ha juicio de este tribunal para atribuir sin género de dudas la autoría del delito de hurto al acusado Cosme y que son:

1º- Cosme trabajaba como técnico de Hardware en el interior de la pcshop del edificio de la entidad IBM de la calle Hortensia nº26-28 de Madrid en que se producen las sustracciones, y en cuyo interior tanto en la pcshop como en el almacén adjunto se guardan ordenadores tanto nuevos como usados para reparar que son destinados con carácter exclusivo a los empleados de IBM y que nunca se comercializan a personas ajenas a IBM. Así lo reconoce expresamente el propio Cosme , y se constata de las declaraciones de cuantos miembros de IBM declaran en el acto del juicio Jose Miguel , Humberto , Rosa , Ángel Daniel , Lourdes , Leticia Iván .

2º.- Cosme vende a Carlos Alberto un numero considerable de ordenadores IBM, según reconoce el propio Cosme , quien cifra en aproximadamente 20 las unidades vendidas por un precio que oscila entre los 500 y 700 euros. Frente a ello Cosme que niega en todo momento que los ordenadores que vende a Matos procedan de los locales de IBM nunca identifica a las personas que se los proporcionan.

3ª.- Carlos Alberto reseña que todos los ordenadores que se reflejan en los hechos probados se los vende el coacusado Cosme , y el a su vez los revende a los compradores que igualmente se reflejan el los hechos probados, manteniendo dos de ellos en su poder. Lo que viene ratificado por las declaraciones que en el acto de la vista vierten muchos de estos compradores Juan Carlos , Juan Ignacio , Joaquín , Everardo , Ramón , Jesús Ángel , Juan Francisco , Clemente , Juan Miguel , Hugo , Lucas .

4º.- Los ordenadores vendidos por Matos que se reseñan en los hechos probados son de asignación para el uso exclusivo de los empleados de IBM y son sustraídos del interior de la pcshop y del almacén en que trabaja el acusado, así lo declaran Jose Miguel , Humberto y Rosa , y los técnicos Juan María y Juan Ignacio en los términos dichos en el fundamento primero.

5º.- Los dos ordenadores poseídos por Matos y que le fueron entregados por Cosme , con número de serie 5549C8X y tipo 2366 modelo T-30 número de serie 99DYYCR son igualmente de uso interno de los empleados de IBM, según declara Juan María en los términos igualmente reflejados en el primer fundamento de esta resolución y por ende de los que se localizaban en el interior de la pcshop como así se refleja al folio nº430 de las actuaciones

6º.- A gran parte de los ordenadores sustraídos y recuperados se le había borrado el número de serie, señalando el técnico de IBM Juan Ignacio como este número de serie que sale en la pantalla se puede borrar accediendo a internet pero que es imprescindible tener un password para acceder a la información necesaria que únicamente conoce el personal de IBM que repara o monta portátiles.

De todos estos hechos plenamente probados únicamente cabe concluir con arreglo a las normas de la lógica que es el acusado Cosme quien sustrae los ordenadores sustraídos de las dependencias en que trabaja y se los vende a Matos. Resultando del todo irrelevante la contumaz discusión que se mantiene en el acto del juicio en torno a las posibilidades que pudiera tener Rosa de acceder a los almacenes adjuntos a la pcshop, pues amen de que cuantos empleados de este departamento declaran en juicio dejan patente como la llave para acceder al almacén se guardaba en el cajón de Bárbara , de donde la cogían los distintos empleados de la pcshop, entre los que se encontraba Cosme , sin siquiera pedir permiso cuando precisaban bajar al almacén, lo realmente cierto e importante es que tales ordenadores se los entrega el acusado a Carlos Alberto , por lo que fuera como fuese parece obvio que necesariamente antes de entregarlos a Matos tenia que sacarlos del lugar donde se guardaban en la pcshop y del edificio de IBM.

CUARTO.- Del referido delito continuado de receptación es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Carlos Alberto por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Como ha quedado debidamente acreditado en el acto del plenario a tenor de lo dicho en el fundamento segundo de esta resolución que aquí se da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

QUINTO.- No concurren en Carlos Alberto , en la comisión del delito de receptación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la realización del delito continuado de hurto ha concurrido en Cosme la agravante de abuso de confianza del nº 6 del artículo 22 del Código Penal

La esencia de esta agravante es el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando a los deberes de fidelidad que le impone esa relación. (STS de 22 de octubre de 2002 ). Enseñando la sentencia del Tribunal Supremo nº 768/2004 de 18 de junio , que la circunstancia agravante de "obrar con abuso de confianza", como literalmente dice el art. 22.6 CP actual, reproducción literal de lo que disponía el núm. 9º del art. 10 CP anterior, requiere para su aplicación dos elementos:1º. Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito de que se trate, por razones profesionales, laborales, de dependencia o servicio, familiares, de comunidad de intereses o de vida, amistad, compañerismo, que originan un específico deber de lealtad entre ambos sujetos. 2º. Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito de que se trate con la consiguiente infracción de ese deber de lealtad.

Estos requisitos concurren plenamente en Cosme quien aprovecha su relación laboral con la entidad IBM para sustraer los ordenadores de las dependencias, de acceso restringido, en que trabaja.

SEXTO.- Respecto a la pena a imponer a Cosme , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad la agravante de abuso de confianza, procede de acuerdo con el artículo 66-3 del Código Penal establecer la pena en su mitad superior, teniéndose en consideración que en la figura del delito continuado definido en el art. 74.1 , no es obligado en los casos de infracciones contra el patrimonio aplicar la agravación (mitad superior) prevista como regla general en este apartado 1º. Así la doctrina del Tribunal Supremo (Ss. 23.12.97, 17-3-99, 11.10.99, 9.5.2000, 11.5.2000 y 7.5.2002, 7-6-2002, entre otras) viene considerando que esta clase de infracciones a que expresamente se refiere el art. 74.2 (las de carácter patrimonial), en caso de delito continuado, aparecen penadas específicamente en esta norma concreta (art. 74.2 ), que comprende dos prescripciones diferentes: a) La suma de las cuantías -perjuicio total causado; b) La obligada subida de pena en uno o dos grados cuando se trate de hechos (en su totalidad) de notoria gravedad que, además, hubieran perjudicado a una generalidad de personas. Esta penalidad específica justifica, según la doctrina jurisprudencial, que para evitar que la aplicación del párrafo 1º (mitad superior) pudiera obligar a la imposición de penas desproporcionadas por su exceso, tenga que considerarse esta norma del art. 74.2 como precepto especial aplicable con preferencia a la regla general de punición de las infracciones de carácter continuado contenida en el art. 74.1, como un caso concreto de aplicación del apartado 1º del art. 8 CP. Concurso de normas, en definitiva, a resolver por la primera regla de las previstas en este último artículo.

A tenor de lo dicho procede individualizar la pena del delito continuado de estafa en la de dieciocho meses de prisión. Pena que se estiman ponderada a los hechos enjuiciados, visto el importe de las sumas defraudadas que asciende a la nada despreciable suma de 29.051?91 que si bien no es bastante para la aplicación de la agravante del nº 3 del artículo 235 , si se aproxima considerablemente al limite de los 36.000 euros que la jurisprudencia establece para la especial cualificación, lo que unido a que no se está ante una única acción y sí, por el contrario, ante una pluralidad de acciones, que denotan una mayor peligrosidad del sujeto, aconseja al entender de este tribunal haya de individualizar la pena dentro del arbitrio judicial en el máximo previsto por el tipo del delito de hurto.

SEPTIMO.- Respecto de la pena a imponer a Carlos Alberto por el delito de receptación no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede la aplicación del artículo 66-6 del Código Penal , y en su virtud aplicar la pena del tipo en su mitad inferior, teniendo en consideración que como antes hemos indicado la jurisprudencia enseña que en los delitos patrimoniales el párrafo segundo del art. 74 constituye una norma específica o singular sobre el párrafo primero de dicho artículo (S 17-03-1999, núm. 443/1999, S 28-07-1999, núm. 1247/1999 y S 19-06-2000 , núm. 1092/2000. A tenor de ello, y teniendo presente lo dispuesto en el nº 3 del artículos, se individualiza la pena del delito de receptación en la de un año de prisión atendido al valor de lo receptado que asciende salvo error u omisión a 25.220?52 euros y visto que no se trata de una única acción aislada y si de una multitud de acciones lo que hace mucho mas reprochable la acción

OCTAVO.- El criminalmente responsable de todo delito lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Procediendo la condena de los acusados a que abonen conjunta y solidariamente la suma de 25.220?52 euros a la entidad IBM, suma a que asciende el valor de los ordenadores sustraídos y no recuperados por IBM.

Procede igualmente la restitución a IBM de los dos ordenadores modelo Programa PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) con número de serie 5549C8X y tipo 2366 modelo T-30 número de serie 99DYYCR, encontrados en poder de José Matos a tenor de los artículo 110 y 11 del Código Penal . Sin que pueda sustituirse esta restitución por el importe del valor de dichos ordenadores, en cuanto no consta que tengan defecto alguno que les haga inservibles y no estar destinados a su venta al público y sí por el contrario al uso de los empleados de IBM, y no se ha acreditado que no puedan satisfacer dicho uso.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 124 y 124 del Código Penal y 240-2 L.E. Crim las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal, que incluirán las originadas por la acusación particular. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recordaban recientemente que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de la mitad de las costas causadas que incluirán en la misma proporción las originadas a instancia de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos, a Carlos Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de la mitad de las costas causadas que incluirán en la misma proporción las originadas a instancia de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil condenamos a ambos acusados a que abonen conjunta y solidariamente la suma de 25.220? 52 euros a la entidad IBM. Se acuerda la restitución a IBM de los dos ordenadores modelo Programa PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) con número de serie 5549C8X y tipo 2366 modelo T-30 número de serie 99DYYCR, encontrados en poder de Carlos Alberto

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonan a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.