Sentencia Penal Nº 468/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 460/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00468/2008

Rollo de Apelación nº 460/08

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

J. Oral nº 568/07

D.U.D. 520/07 del Juzgado num. 6 de Violencia sobre la Mujer de Madrid

SENTENCIA Nº 468/08

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTA: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADAS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. MARíA PILAR RASILLO LÓPEZ

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 568/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid seguido por delito de lesiones y quebrantamiento de condena siendo apelante el Ministerio Fiscal, apelado Jesús Luis y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 04 de enero de 2007 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Que el acusado Jesús Luis, mayor de edad, en cuanto nacido el día 12 de septiembre de 1968, español, con documento nacional de identidad número NUM000, y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 22,45 horas del día 18 de diciembre de 2007, se encontraba en el domicilio común sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 piso NUM002 - NUM003 de la localidad de Madrid, lugar en el que incumpliendo el mandato judicial había vuelto a vivir con su pareja e hijo; reanudando la misma voluntariamente la convivencia con el acusado, sabiendo que no podía acercarse a menos de 500 metros de su pareja Estíbaliz, a su domicilio, a su persona, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que la misma frecuente así como comunicarse con ella en virtud de Auto de fecha 8 de mayo de 2006 dictado por el Juzgado de Violencia sobre La Mujer número 1 de Madrid en las DP 531/2006 .

En tal momento, el acusado Jesús Luis mantuvo una discusión con su pareja, la referida Estíbaliz, en el transcurso de la cual y con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, golpeó a la referida Estíbaliz, dándole una bofetada, para, a continuación, coger una silla y tirársela, alcanzándola en la cabeza, causándole lesiones consistentes en contusión y herida contusa de un centímetro en región occipital izquierda de cuero cabelludo, las cuales requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en cura de herida y analgesia y sutura de la herida mediante la colocación de tres grapas, las cuales tardaron en curar diez días, durante cinco de los cuales la lesionada estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales y, previéndose como secuelas, la persistencia de una cicatriz en el cuero cabelludo de aproximadamente un centímetro que, al encontrarse cubierta por el cabello no le ocasionará perjuicio estético.

La perjudicada no reclama indemnización alguna por las lesiones sufridas.".

Y con el siguiente FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jesús Luis, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de lesiones, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TRES AÑOS.

PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS DE Estíbaliz, a su domicilio y a su lugar de trabajo, así como establecer comunicación de cualquier tipo con ella durante tres años.

Y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Jesús Luis, del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venia siendo acusado declarando por dicho delito, la costa de oficio.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 568/07, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por el Ministerio Fiscal como primer motivo de recurso indebida inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal , aduciendo la acusación pública que debieron calificarse los hechos conforme el tipo agravado referido, al haberse utilizado por el acusado una silla para agredir a la denunciante, objeto que, según el relato de Hechos probados contenido en la resolución que se apela, se lanzó contra la víctima, alcanzándola en la cabeza y produciéndole lesiones que precisaron de tratamiento médico para su curación.

El motivo de recurso ha de prosperar.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 con respecto del meritado tipo agravado de lesiones, que su fundamento "reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido."

Al respecto de la aplicación de tal agravación señala la sentencia del Tribunal 30 enero 2004 que la misma "requiere que el medio o instrumento empleado en la agresión lo haya sido de forma concretamente peligrosa. El Código Penal de 1973, en el artículo 421.1º se refería a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, métodos o formas "susceptibles" de causar graves daños en la integridad del lesionado, por lo que, aun cuando hubiera de tenerse en cuenta la forma en que tales objetos habían sido utilizados, el acento recaía sobre su capacidad lesiva, objetivamente considerada. El Código vigente se refiere a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas "concretamente peligrosas", por lo que la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente, el dolor del autor debe abarcar el peligro creado con su acción.

Dice, además, esta resolución que: "En la sentencia de esta Sala nº 1017/2002, de 30 de mayo , se afirmó que "no será precisa la descripción de las características del instrumento en cuestión para atribuirle la calificación requerida por el tipo cuando los efectos producidos por su uso revelan sin duda alguna su peligrosidad". En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en la STS nº 1804/2001, de 8 de octubre ."

En aplicación de la doctrina expuesta al caso presente, ha de señalarse que es evidente que una silla ha de conceptuarse medio o instrumento peligroso como sostiene el Ministerio Fiscal citando la sentencia 19 de octubre de 2005 según la cual: "Como ha expuesto la Jurisprudencia la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir (S.S.T.S. 1812 y 2404/01 o 1742/03 ), . Continua señalando esta sentencia que: "es cierto que la Jurisprudencia (ver la S. citada en último lugar) se ha referido en ocasiones a la falta de descripción suficiente del medio empleado como obstáculo para fijar su grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado" pero que también y esto es aplicable al caso que nos ocupa "hay otros supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, su morfología, como señala el Ministerio Fiscal, comunes a todos los del mismo género, sin olvidar la descripción relativa a las demás circunstancias, como sucede en el presente caso, teniendo en cuenta el lugar en el que se encontraban las sillas y su consiguiente funcionalidad.". Así, respecto de las sillas "partiendo de sus características esenciales en relación con el fin para que sirven, sentarse una persona adulta sobre una plataforma dotada de respaldo y apoyada sobre cuatro o tres patas, sostiene su especial consistencia y aptitud para ocasionar lesiones especialmente graves, sin olvidar la especial agresividad que para que el cuerpo humano presentan las estructuras salientes, con aristas o puntiagudas: " Abundando en lo expuesto, la meritada resolución cita como "precedentes de esta Sala, como las S.S.T.S. 265/98 o 564/01 ". En todo caso, las sillas sea cual sea "el material con que hayan sido construidas exige una determinada consistencia para su funcionalidad".

A la vista de lo reseñado teniendo en cuenta que también ha de ser aplicada, como ya lo ha sido por la juzgadora de instancia, la agravación prevista en el número 4 del artículo 148 del Código Penal (Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.) considera el Tribunal ha de modificarse la pena impuesta al acusado como autor de un delito de lesiones por la de tres años de prisión, elevando correlativamente la medida de alejamiento a cuatro años.

SEGUNDO: Invoca el Ministerio Fiscal como segundo motivo de apelación indebida valoración de la prueba e inaplicación indebida del artículo 468 .2 del Código Penal .

El motivo de recurso ha de ser desestimado, si bien con las matizaciones que, seguidamente, se expondrá.

Así es: no puede considerar el Tribunal exista un error por parte de la juez "a quo" al valorar la prueba practicada en cuanto al delito referido pues basa la juzgadora su resolución en el consentimiento de la víctima y esta siempre ha mantenido que incluso que fue a buscar al acusado a Granada para volver a reanudar con él la convivencia, por lo que dicho consentimiento está fuera de duda. Cosa distinta es que el Tribunal comparta los concretos razonamientos que conducen al juez "a quo" a absolver al acusado aunque comparta dicho pronunciamiento de absolución.

Así es: invoca la Magistrada de instancia la doctrina del Tribunal Supremo que según dicha juez "cuando la decisión de reanudar la convivencia es decisión de la mujer resulta innecesaria la protección y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva" y la Sala no puede sino manifestar su conformidad con los alegatos del Ministerio Fiscal en cuanto a que en esta materia nos encontramos con una compleja problemática que se viene reiterando en el enjuiciamiento de los delitos relativos ala violencia doméstica y, en concreto, al de quebrantamiento de condena o medida cautelar en relación con dichos ilícitos.

En relación con estos supuestos es cita obligada la sentencia del Tribunal Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , resolución según la cual: "No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena."

Se plantea, sin embargo en la referida sentencia que "las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación. Y señala entonces que: "En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", añadiéndose que: "Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY JURIS. 789388/1988 ) y 9 de junio de 1998 (LA LEY JURIS. 795499/1998 ), entre otras.".

Concluye, pues, esta resolución estableciendo la atipicidad de aquellos supuestos de quebrantamiento de medida cautelar cuando la propia víctima es quien voluntariamente accede a volver a convivir con el acusado obligado a cumplirla.

La doctrina referida, ha sido, sin embargo matizada por posteriores resoluciones del Alto Tribunal, (STS 1156/2005, de 26 de septiembre, 69/2996, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ) que vienen a resaltar que el bien jurídico protegido por tipificación contendida en el artículo 468 del Código Penal es el principio de autoridad y contra el mismo se atenta preste o no la víctima su consentimiento para que la medida sea quebrantada cuando este consentimiento se produce y así la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2007 ha venido a establecer que " la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero )."

Considera, no obstante, el Tribunal, como ya se enunciado que el pronunciamiento absolutorio respecto del delito de quebrantamiento de condena ha de ser mantenido.

Para llegar a la conclusión expuesta ha de procederse en primer lugar analizar la concurrencia de los elementos del tipo penal del que quebrantamiento de condena.

Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento, previsto y penado en el art. 468 del vigente Código Penal (como viene señalando reiteradas resoluciones de esta Sección y así por todas, la de 17 de septiembre de 2007 Ponente Rasillo López), son los siguientes" 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna."

Continua diciendo la citada sentencia que. "En efecto, estamos ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla."

En el caso que nos ocupa, como ya se hecho constar la víctima ha mantenido en todo momento que su reanudación de convivir nuevamente con el acusado no solo fue consentida sino instada por ella misma que puso todos los medios (incluso el desplazarse a Granada a buscarle) para conseguir su propósito y es por ello que ante tales extremos considera el Tribunal la procedencia de mantener la absolución del acusado si bien no porque el consentimiento de la víctima convierta en atípico un actuar delictivo, sino porque de lo actuado se viene a inferir que el acusado ante dicha actitud ha incurrido en un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

Como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2006 : "Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible ", error que, como ya se ha hecho constar aparece en el caso presente al ser cuestionable la existencia del elemento subjetivo que conforma el delito, es decir, si existe dolo por parte del acusado cuando la propia víctima es la que voluntariamente vuelve para seguir conviviendo con el mismo.

Ante esto, ha de inferirse que, dada la naturaleza del ilícito objeto de acusación y ante el consentimiento de la persona tutelada por la prohibición, surgen la duda razonable en relación con la voluntad e intencionalidad del sujeto de incumplir la medida, habiendo de resolver el Tribunal en el sentido de que ante la existencia de duda razonable en relación con la concurrencia de alguno de los elementos del tipo delictivo que se imputa al acusado la respuesta no puede ser otra que la absolución del mismo (en este sentido cabe citar las sentencias de esta Sección nº 20/2006, de 30 de junio y 85/2006, de 16 de febrero ).".

Por lo expuesto, procede la estimación del primer motivo de apelación, revocando la sentencia sobre este particular y absolviendo al recurrente del delito de quebrantamiento de condena por el que venía acusado.

TERCERO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida estimando la aplicación del tipo gravado del artículo 148.1 del Código Penal modificando, en consecuencia la pena a imponer al acusado por el citado delito por la de tres años de prisión y cuatro años de alejamiento, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.