Sentencia Penal Nº 468/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 57/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo número 57/2009

Diligencias Previas número 2940/2009

Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Doña Araceli Perdices López

(Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 468/2009

En Madrid, a 10 de noviembre de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 57/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 2940/2009 del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Claudio , nacido el día 3 de diciembre de 1988, hijo de Ricardo Hielde y de Felisa , natural de Suriname y con pasaporte holandés nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de junio de 2009, representado por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendido por el Letrado D. Manuel Alonso Morales; y contra Felisa nacida el día 10 de diciembre de 1963, en Suriname, hija de Waldie Vandyk y de Else Zusemen, con pasaporte holandés nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 12 de junio de 2009, representada por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendida por la Letrado Dª María Ventura Sanabria Caballero; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Orejas, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores Claudio y Felisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 116.738,55 euros, y pago de costas procesales, interesando asimismo el comiso de la sustancia y billetes intervenidos.

SEGUNDO.- La Letrado de la acusada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida.

TERCERO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente estimó que concurriría la atenuante analógica de miedo insuperable del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.6 del CP .

H E C H O S P R O B A D O S

Se declara probado que sobre las 12.30 horas del día 12 de junio de 2009 Felisa y su hijo Claudio , ciudadanos residentes en Holanda, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Barajas de esta capital en vuelo procedente de San José (Costa Rica) y con destino a Bruselas portando Claudio adosados a su cuerpo bajo su ropa dos paquetes que contenían 1.180,7 gramos netos de cocaína con una pureza del 58,2 % y que pretendía destinar al trafico de estupefacientes, sustancia ésta que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 32.161,34 euros en su venta al por mayor y de 116.738,55 euros en su venta por dosis, no constando suficientemente acreditado que Felisa participara de alguna forma en el transporte de la droga.

Al ser detenidos les fueron intervenidos a Felisa y a Claudio dos billetes de avión con itinerario Madrid-Bruselas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probado son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al haber tenido lugar el transporte para su posterior su distribución a terceras personas de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc. ), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada la citada droga de forma pacifica por la jurisprudencia (STS 21-12-1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, y habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína, a través de su transporte para su posterior difusión a terceros, bien personalmente, bien a través de otras personas.

SEGUNDO.- Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , Claudio , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como recuerda la STS de 20 de octubre de1998 , en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.

En el presente supuesto el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los guardia civiles que testificaron en el plenario, conforme a las cuales el acusado lleva adheridos a altura de su cintura dos paquetes en los que se localizó una sustancia que analizada con el reactivo adecuado dio positivo a la cocaína. Constatada también ha quedado la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, recogido en el informe obrante a los folios 135 y siguientes de las actuaciones, que no ha sido objeto de impugnación por las partes, según el cual era cocaína con un peso neto de 1.180,7 gramos y un riqueza del 58,2 %.

En cuanto al elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada, y en el propósito de destinarla al tráfico y distribución a terceras personas, nos encontramos con que el acusado vino a admitir que sabía que transportaba algo ilícito pero que no sabía que era droga, explicando que había hecho un viaje de placer junto con su madre a Costa Rica, y que allí unas personas que habían entrado en contacto con él a través de un amigo le amenazaron con un arma de fuego y con causarle daño a su familia para que transportara los paquetes, retirándole el pasaporte, por lo que se vio obligado a efectuar el transporte, devolviéndole el pasaporte cuando subió al avión, señalando que su madre no sabia nada de esto, ni de que llevara ocultos los paquetes.

Esta versión, comprensible en términos de defensa, no resulta creíble, y no lo resulta:

- por la falta de concreción sobre el número de personas que le habrían amenazado, el idioma en el que en un país de lengua hispana se dirigieron a él, como y donde le fueron proporcionados los paquetes, etc..,

- porque en su declaración en fase de instrucción solo aludió a que le habían amenazado a él, omitiendo cualquier referencia a su familia, para luego en el plenario añadir que las amenazas también consistieron en causarle daño a su familia, aunque no fue capaz de explicitar que tipo de daño era, dándose la circunstancia de que en la vista comenzó refiriéndose solo a amenazas a su familia, no siendo hasta que su abogado defensor le pregunto si también le habían amenazado a él con un arma, que lo reconoció, dando la impresión de no recordarlo previamente al hacer ninguna mención a ese incidente.

- porque algunos aspectos de su relato resultan absurdos, como que señalara que al llegar al aeropuerto de Bruselas le tenía que entregar los paquetes a una persona sin explicitar como podía conocer la identidad de la persona en cuestión.

- porque la acusada señaló que compartieron la misma habitación de hotel y que estuvieron juntos. En estas circunstancias y teniendo en cuenta la relación materno-filial que une a ambos acusados, no dejaría de llamar la atención que si el hijo hubiera sido objeto de amenazas, que según explicó le produjeron una situación de pánico, la madre no lo hubiera detectado.

- finalmente porque la conducta que desarrolló una vez fue interceptado en el aeropuerto de Barajas, en modo alguna es propia de una persona que estuviera atemorizada o que hubiera sufrido las amenazas que expuso en el plenario.

Para empezar tenemos que una vez le hallan los paquetes al ser cacheado a su paso por un arco de seguridad, y se le preguntó por su nombre, dijo llamarse Sixto . Mantuvo en el plenario que al no entender el castellano, pensó que le preguntaban por el amigo a través del cual se pusieron en contacto con él las personas que le amenazaron, amigo cuya existencia e intervención mencionó por primera y única vez en el plenario. Ahora bien, el testimonio de los agentes permite constatar que se entendieron al realizar la comunicación usando el español y el ingles, y de hecho el propio acusado al ser preguntado al inicio de la vista sobre si entendía el español, manifestó que algo sí. El que proporcionara precisamente una filiación permite constatar que sabía que los policías le pedían su identificación, y que la respuesta que ofreció iba encaminada a ocultar, o por lo menos a no facilitar su identidad.

Sin embargo lo que no hizo fue ningún intento de hacer saber a los agentes que le habían amenazado para transportar los paquetes como tampoco quiso declarar en dependencias policiales. Ciertamente se acogió a un derecho al hacerlo, pero parece que si las amenazas de que dijo haber sido víctima fueran reales, lo lógico, normal y esperable es que hubiera proporcionado inmediatamente esa información, sobre todo de cara a intentar localizar y detener a la persona que supuestamente le estaría esperando en Bruselas para recoger los paquetes y que vería frustradas sus expectativas, con el riesgo de que se pudiera cumplir las supuestas amenazas contra su familia.

Junto a lo anterior resulta poco verosímil que la droga intervenida, con un valor en el mercado de 116.738,55 en su venta por dosis se dejara por terceras personas ajenas al procesado en poder de un individuo con el que previamente no estuvieran confabulados y que una vez en la Unión Europea podía proceder a disponer de la droga o a denunciarles, caso de que hubieran obtenido su colaboración con amenazas.

Todo ello resta virtualidad a lo manifestado por el acusado y lleva a concluir que participaba activamente, no con dolo eventual como sería si solo sospechase que transportaba algo ilícito sin saber a ciencia cierta que era, sino con dolo directo, en el transporte de la cocaína que llevaba adherida a su cuerpo, la cual dada su cantidad, solo podía estar destinada a su posterior distribución a terceros.

TERCERO.- En cuanto a Felisa , madre del otro coacusado, el resultado de la prueba practicada nos permite constatar que ambos se trasladaron juntos desde su país de residencia, Holanda, hasta Costa Rica y regresaron juntos llevando el hijo adosada al cuerpo la droga. Este viaje se explicó como unas vacaciones, si bien no deja de llamar la atención que estando la familia compuesta por el matrimonio y diez hijos fueran solo la madre y un hijo de vacaciones a Costa Rica, dejando a los restantes nueve hijos a cargo del padre.

Al llegar al aeropuerto de Barajas, y previamente a pasar por el control de seguridad, el agente que visionó las grabaciones de las cámaras existentes en el lugar, pudo ver como los dos acusados iban hablando y como Claudio se palpaba en la zona corporal en que luego se comprobó llevaba adosados los paquetes con la droga en una actitud que el testigo definió como para ver que no se notaban demasiado. El que realizara despreocupadamente esa conducta en presencia de su madre y sin temor a despertar su curiosidad o llamar su atención, constituye un elemento indiciario de que esta era consciente de su existencia.

Según el mismo agente al aproximarse a los arcos de seguridad dejaron de hablar y se comportaron como si fueran separados. Este dato que aisladamente no es muy indicativo, cobra un especial relieve puesto en relación con la conducta que después llevaron a cabo cada uno de los acusados. Al respecto primero paso el acusado por el control de seguridad y después lo hizo la acusada, según ellos mismos reconocieron y confirmó el guardia civil. Pues bien, al hacerlo el acusado y activarse el detector de metales, un funcionario policial procedió a cachearle superficialmente, detectando al hacerlo los paquetes, avisando a la guardia civil que se llevó a Claudio .

Tal y como atestiguó el guardia civil NUM002 la acusada se percató perfectamente de lo que estaba pasando, y que así era resulta de que la misma tras negarlo inicialmente, reconociera haber visto como la policía hablaba con su hijo y luego se lo llevaban a una habitación. Sin embargo ni se interesó por lo que estaba pasando con él, ni formuló pregunta alguna, limitándose a recoger de la cinta transportadora el contenido de lo que había en su bandeja y en la bandeja de su hijo, en la que se encontraba su pasaporte. A este respecto y aunque ambos encartados mantuvieron que los efectos de los dos iban mezclados en la misma bandeja, del testimonio del anterior agente resulta que cada uno de ellos depositó sus objetos en una bandeja separada.

Pese a que la acusada pretendiera sostener que vio normal lo que estaba ocurriendo, y que no intervino ni preguntó porque su hijo sabía defenderse y no quería interrumpir, que no era tan normal como pretendía resulta, primero de que en un momento dado, cuando sostuvo que vio como la policía hablaba con su hijo, pero negó que viera como se lo llevaban, añadiese que si lo hubiera visto, se habría acercado a preguntar que pasaba. Ahora bien, poco después reconoció que vio como se lo llevaban, y sin embargo, en contra de sus propias palabras, no hizo ni dijo nada. Y segundo porque ella tenía en su poder el pasaporte de su hijo que había recogido de su bandeja y consecuentemente sabía que Claudio no tenía documentación con la que identificarse ante la policía. No obstante lo cual tampoco se acercó a decirlo, ni a entregar el pasaporte de su hijo.

El guardia civil NUM002 señaló asimismo que fueron los agentes de la Terminal los que lograron localizar a la acusada en la zona de embarque, lo que desmentiría la versión de la misma sobre que se quedó esperando en el lugar a ver que pasaba con su hijo y no intentó tomar el vuelo a Bruselas. Ahora bien no se puede pasar por alto que en este concreto extremo del testimonio del agente es de referencia, y no se puede contar con él a la hora de valorar el material probatorio al haberse podido y debido presentar como testigos a los funcionarios que verificaron la localización de la encartada, sin que se hiciera.

Lo expuesto debe ponerse en relación con que el acusado a la hora de identificarse ante la policía no dio su filiación, sino que como se ha indicado antes dijo llamarse Sixto , lo que visto el comportamiento llevado a cabo por su madre podría entenderse como un intento de que no lo vincularan con ella, y si se hubiera podido dar por demostrado que se la localizó en la zona de embarque, de permitirle tomar el vuelo a Bruselas.

El que se palpara la zona corporal en que la llevaba escondida estando presente su madre, unido a la conducta que desarrollaron en el control de seguridad, permite concluir que la madre era conocedora o cuando menos sospechaba lo que trasportaba su hijo.

Ahora bien, una cosa es que tuviera ese conocimiento o sospecha, o incluso que hubiera acompañado en el viaje a su hijo conociendo la finalidad y el propósito que guiaba a aquel, y otra que se pueda considerar acreditada una participación distinta al mero conocimiento o acompañamiento de su hijo, - del que al ser mayor de edad, no era garante de su conducta, que aportara algún auxilio a la ilícita actividad o que coadyuvara a ella de otra forma.

Al respecto no se puede olvidar que la doctrina jurisprudencial además de la existencia de un acuerdo previo de voluntades requiere una contribución material a la ejecución del hecho delictivo para que podamos encontrarnos ante una participación con relevancia penal en el mismo y en el supuesto que se enjuicia no consta que la acusada realizara algún acto concreto que contribuyera de manera eficaz y relevante al transporte ejecutado por su hijo, de forma que no puede decirse que concurrieran actos ejecutivos eficaces de colaboración. Se ignora si la acusada intervino de alguna manera en los trámites previos para la obtención y el transporte la droga o si indujo o no a su hijo a efectuarlo. Lo único que consta acreditado es que acompañó a Claudio en el viaje, y que al pasar por la zona de control del aeropuerto de Barajas, aparte de desentenderse de la detención de su hijo y coger sus efectos personales de su bandeja, no realizó ninguna actuación tendente a facilitar la actuación de su hijo o a dificultar el hallazgo de la droga.

El hecho de realizar juntos el viaje, independientemente del apoyo moral que pudiera suponer, nada dice de por sí en orden a una contribución eficaz al logro del transporte que el otro acusado realizaba.

En este sentido hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial relativa a los supuestos de convivencia en los domicilios en que se encuentra droga, que distingue entre quien comete el delito y quién se limita a ser observador pasivo del mismo. Al respecto tiene señalado la STS 12 junio de 2008 que " son numerosos los casos en que se plantea el problema de la participación del mero conviviente en la dinámica delictiva del delito de narcotráfico, señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 4 de abril de 2000 ) que no basta la simple convivencia para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el mero conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997 )".

Por su parte la STS 10 de enero de 2005 recuerda que "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría (...) dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Pues bien de la misma forma que la mera convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que realiza otro de los convivientes aunque tenga conocimiento de ellas, ni basta con una actitud pasiva de no hacer nada por evitarlo o no denunciarlo para que pueda existir responsabilidad penal por omisión conforme a lo dispuesto en el art. 11 CP , tampoco en el caso presente el mero acompañamiento de quién transporta la droga, sin que conste la realización de ningún acto ejecutivos eficaz en ese transporte, permite, aun asumiéndose que se conociera el carácter ilícito de transportado, sustentar una participación en el hecho delictivo de la encartada, máxime cuando como es el caso, la acusada no esta obligada a denunciar a su hijo (art. 261.2 de la LECrim ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que quepa apreciar en el acusado la atenuante analógica de miedo insuperable solicitada por su defensa, porque partiendo de que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de su prueba a quien las alega, en el caso de autos no lo ha sido, sin que por lo ya señalado el relato ofrecido por el encartado sobre las supuestas amenazas que habría sufrido ofrezca visos de verosimilitud.

En cuanto a las penas procede imponer la pena privativa de libertad dentro de su mitad inferior pero en su extensión máxima en atención a que la cantidad de droga pura transportada (687,17 gramos) se aproxima a la cifra de 750 gramos a partir de la cual se genera la agravación de notoria importancia, estimándose en cuanto a la multa razonable fijar la de 60.000 euros, visto el informe que sobre su valoración económica obra en autos, tomándose como punto de referencia el referido al valor de venta al por mayor por ser el mas favorable para el acusado.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts. 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo acordar el comiso de la cocaína, y del billete intervenido al acusado al amparo de lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal .

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Claudio , como responsable en concepto de autor de un delito de contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo debemos absolver a Felisa del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, y del billete incautado al penado a los que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.