Sentencia Penal Nº 468/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 114/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 114/10- R.P.

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 14 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL 60/08

SENTENCIA Nº 468/10

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 60/08 , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de Amadeo , contra sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Penal nº 14 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2010 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "Se declara probado que, sobre las 15:00 horas, del día 21-7-07, el acusado, Amadeo , mayor de edad, nacido el 27-4-77, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, abordó a Julia , cuando ésta paseaba por la calle Mayor de esa Villa, tirando de su bolso, y como ésta lo sujetase, con una navaja procedió a cortar las tiras bandolera, consiguiendo así apoderarse del mismo. Varios viandantes, ante los gritos de auxilio, procedieron a retener al acusado, no sin antes esgrimir éste la navaja, hasta la llegada de la policía nacional, recuperándose lo sustraído".

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:"Que, debo condenar y condeno al acusado Amadeo , como autor en grado de tentativa penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de (3) años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, al abono de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso definitivo de la navaja intervenida, a la cual una vez firme la presente resolución, se le dará el destino legal".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 17 de mayo de 2010.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: Probado y así se declara expresamente que el día 21 de julio de 2007 sobre las 15 horas, Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, le quitó a Julia en la calle Mayor de esta Villa el bolso que llevaba, sin que resulte acreditado ni el valor del mismo y de los efectos que contenía, ni la forma en que se produjo la referida sustracción. Amadeo fue perseguido, mientras huía con el bolso y una navaja en la mano, sin que conste que hiciera uso en modo alguno de la misma, por unos transeúntes que consiguieron retenerle hasta la llegada de la Policía, recuperándose los efectos propiedad de la perjudicada que le fueron devueltos a ésta.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como único motivo del recurso, en primer lugar que no resulta acreditado que Amadeo se apoderase del bolso de la perjudicada, puesto que la única testigo de esta sustracción es la propia Julia quien ni efectuó rueda de reconocimiento, ni acudió al acto del juicio oral, el acusado niega haber cometido los hechos y los testigos que comparecen al juicio no presenciaron la sustracción.

A este respecto hay que decir que efectivamente el acusado ha negado su participación en los hechos, lo que debe de entenderse en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pero no explica sin embargo por qué tenía el bolso de la víctima. En todo caso, se comparte por este Tribunal el criterio del Juzgador respecto a que la autoría de Amadeo respecto de la sustracción del bolso de Julia resulta plenamente acreditada puesto que el testigo que ha comparecido al acto del juicio oral manifiesta que oye unos gritos y ve al acusado corriendo con un bolso en la mano y una navaja en la otra, ante lo cual intenta interceptarle, agarrándole de las piernas, según explica para evitar que pueda agredirle con la navaja, consiguiendo junto con otras personas retenerle, apareciendo la víctima la cual le indicó que el retenido era la persona que le había quitado el bolso. Igualmente, los agentes de Policía que prestan declaración como testigos afirman que la propietaria del bolso dijo que el acusado era quien se lo había sustraído, todo lo cual unido a que efectivamente el bolso se encontró en poder del ahora recurrente, acredita sin duda la autoría del mismo respecto de la sustracción.

De manera subsidiaria se mantiene en el recurso en primer lugar que los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como un delito en grado de tentativa y que el Magistrado-Juez de lo Penal no ha apreciado la tentativa, condenando por delito consumado. Además se alega que pese a que el recurrente corría, según dicen los testigos con una navaja en la mano no se ha acreditado que utilizara la misma contra nadie, manteniendo que se trataría por ello de un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, aunque posteriormente se afirma que debe de apreciarse la menor entidad de la violencia por lo que parece que se pretende que se condene al recurrente por un delito de robo con violencia, de menor entidad, en grado de tentativa.

En primer lugar hay que decir que efectivamente en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal calificaba los hechos como un delito de robo con violencia del art. 242.2 del C.P . en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del C.P . y, en cambio, en la sentencia recurrida no se hace referencia alguna a que no se trate de un delito consumado, ni se incluyen en la calificación jurídica (que en los fundamentos de derecho refiere como delito de robo con violencia y en el fallo como robo con intimidación) los arts. 16 y 62 del C.P . por lo que debe deducirse que el juez a quo entiende que el delito es consumado, lo que, no obstante no tiene incidencia en la pena impuesta ya que es la misma que la que interesó el Ministerio Fiscal.

Del resultado de la prueba practicada es obvio que no puede concluirse que el delito ha sido consumado puesto que el testigo explica que oyó los gritos de la víctima y siguió inmediatamente al autor de la sustracción, no perdiéndole de vista en ningún momento y siguiéndole a unos cinco metros, recuperándose tras la retención del mismo el bolso con todos los efectos que el mismo contenía, por lo que es evidente que no se ha producido la consumación del ilícito penal y de que por lo tanto se trata de una tentativa descrita en el art. 16 del C.P . y que para la determinación de la pena a imponer debería, en el supuesto de que se tratara de un delito, aplicarse el art. 62 del mismo Código .

En segundo lugar, y tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral, y el examen de las actuaciones, este Tribunal no puede compartir la conclusión a la que llega el juez a quo respecto de que se haya probado la comisión por parte del ahora recurrente de un delito de robo con violencia, ni de un delito de robo con intimidación. Respecto de la sustracción del bolso a Julia no existe prueba alguna válida que pueda valorarse para saber cómo se produjo la misma. La perjudicada no declaró nunca en presencia del Juez de Instrucción y de las partes, por lo que su declaración no pudo ser sometida a contradicción, con lo que no debería haberse procedido a la lectura en el acto del juicio oral de la declaración que la víctima prestó en las dependencias policiales, ya que no se trata de una diligencia practicada en la instrucción ni reúne los requisitos que la Jurisprudencia exige para poder tener en cuenta la misma como prueba anticipada.

Así la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 19 de noviembre de 2001 , siguiendo la doctrina del T.C. al respecto, declara la aptitud de la prueba preconstituida y anticipada "para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de abogado al imputado -cfr. arts. 448.1º y 333.1º ) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 ), negando validez a estos efectos en otras sentencias como la de 23 de octubre de 2001 , a la declaración realizada ante la Policía, la cual tiene el valor de mera denuncia.

En cuanto a la declaración del testigo que persiguió al recurrente y de los agentes de Policía que procedieron a su detención tras ser el mismo retenido, que podría considerarse como válida al ser testigos de referencia y ser imposible la declaración del testigo directo, ninguno de ellos sabe nada de cómo se produjo la sustracción ya que los tres manifiestan en el acto del juicio oral que Julia lo único que les indicó es que Amadeo era la persona que le había quitado el bolso pero no que les explicara cómo lo hizo, ni siquiera que cortara el asa del bolso con la navaja y que ella forcejeara con el mismo para evitar que le quitara dicho objeto.

Partiendo de lo anterior es evidente que no puede declararse probado como se hace en la sentencia recurrida que el acusado tirara del bolso de la víctima, que ésta lo sujetase y que por ello se deban calificar los hechos como un delito de robo con violencia.

Por otra parte en el acto del juicio de la declaración del testigo Leandro , lo que resulta probado es que Amadeo corría con una navaja en la mano, que el testigo pudo ver, por lo que adoptó precauciones al intentar retenerle, pero no que el autor del hecho hiciera uso de dicha navaja para intentar intimidar a nadie. El referido testigo niega que lo hiciera, pese a los esfuerzos del Ministerio Fiscal al interrogarle sobre si sintió miedo al ver la navaja, y los agentes de Policía incluso declaran que la navaja se la encontraron al detenido cuando le registraron, no que la empleara contra ellos. Como consecuencia de lo anterior no puede resultar acreditado que Amadeo esgrimiera la navaja contra nadie, como se declara en la sentencia recurrida, ni que los hechos puedan constituir un delito de robo con intimidación.

Por todo lo expuesto, y entendiéndose que la referencia que se hace en el recurso a la posibilidad de que los hechos puedan constituir un delito de robo con fuerza debe de tratarse de un mero error, hay que concluir que habiéndose acreditado que se ha producido una sustracción, pero no la concurrencia ni por supuesto de fuerza en las cosas ni tampoco de violencia o intimidación en las personas, la única calificación jurídica posible de dicha sustracción, que se considera acreditada, es la de hurto, y dado que no se ha procedido a la valoración de los objetos sustraídos, hay que entender, en beneficio del autor de dichos hechos que la cuantía es inferior a 400 euros y que, por lo tanto se trata de una falta de hurto del art. 623.1 del C.P . en grado de tentativa.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, dejando sin efecto la condena de Amadeo como autor de un delito de robo con violencia (o con intimidación), dejando sin efecto la pena impuesta por el mismo, condenándole como autor de una falta de hurto en grado de tentativa de los arts. 623.1, 16 y 638 del C.P . a la pena mínima de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . para el caso de impago.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr., imponiéndole al condenado las costas de la primera instancia en proporción a la falta por la que resulta condenado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Alicia Hernández Villa en representación de D. Amadeo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid, de fecha 10 de febrero de 2010, en Juicio Oral nº 60/08 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, dejando sin efecto la condena de Amadeo como autor de un delito de robo con violencia (o con intimidación), así como la pena impuesta por el mismo, y condenándole como autor de una falta de hurto en grado de tentativa de los arts. 623.1, 16 y 638 del C.P . a la pena mínima de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . para el caso de impago declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, e imponiéndole al condenado las costas de la primera instancia en proporción a la falta por la que resulta condenado.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.