Sentencia Penal Nº 468/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 21/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0001386

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000021/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000034/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLAJOYOSA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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SENTENCIA Nº 000468/2011

En Alicante, a uno de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día treinta de noviembre, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villajoyosa nº 3, un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS , contra los acusados:

Juan Alberto con D.N.I. NUM000 , hijo de Salvador y Josefa, nacido el 6 de diciembre de 1966 en Callosa D'en Sarria (Alicante), representado por la procuradora Laura Córdoba Benimeli y defendido por el letrado Mª Esther Berrueco Rubio.

Eulalio con D.N.I. NUM001 , hijo de Joaquín y Teresa, nacido el 20 de octubre de 1974 en Valencia, representado por el Procurador Juan Carlos Olcina Fernández y defendido por el Letrado Emilio Pérez Mora.

Jon con D.N.I. NUM002 , hijo de Juan Jose y de Mª Carmen, nacido el 06 de junio de 1975 en Cullera (Valencia), representado por la Procurador Carolina Marti Saez y defendido por el Letrado Emilio Pérez Mora.

En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal José Antonio Romero; Actuando como Ponente , el Ilmo. Sr. Magistrado Don JAVIER MARTÍNEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 260/2010 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villajoyosa instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 34/2010, en el que fueron acusados Juan Alberto ; Eulalio y Jon por un delito contra la salud pública y otro de tenencia de armas prohibidas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 21/11 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) y 374 del Código Penal , del que serían autores Juan Alberto , Eulalio y Jon , para los que solicitó la condena a la pena de TRES ANOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 7.422'51 €, para el primero de ellos y SEIS AÑOS de prisión, con las accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y multa de 22.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago por periodo de seis meses y pago de costas.

Igualmente consideró los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas, del art. 563 del Código Penal , del que sería autor Juan Alberto para el que pidió la condena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, más costas

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron:

La Defensa de Juan Alberto , ante el reconocimiento efectuado por el mismo, la imposición de la pena en su grado mínimo por los dos delitos objeto de acusación, así como la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Los otros dos letrados defensores solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 10:00 horas del día 17 de febrero de 2.010 los acusados Juan Alberto , Eulalio y Jon , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en a bordo del vehículo de Juan Alberto , con matrícula U-....-HD , dirigiéndose a aparcar el mismo en el garaje del citado. Seguidamente fueron detenidos por Agentes de la Policía Nacional de Benidorm. Como consecuencia de ello se descubrió en el vehículo una pistola de fogueo modificada, con dos cargadores y 22 cartuchos, que según el informe pericial está catalogada como arma prohibida. Asimismo se encontró en el reseñado vehículo, en un hueco perfectamente camuflado y preparado para almacenaje, un envoltorio transparente en cuyo interior había 1.000 gramos de una sustancia que no contenía estupefacientes ni psicotrópicos, así como 3.050 €, los cuales portaba en su bolsillo el imputado Eulalio . En virtud de lo anterior se procedió a realizar una entrada en registro en el domicilio de Juan Alberto en el que se encontraron 113'03 gramos de cocaína con una pureza de 31'7% valorada en 6.971'17 € y 5.223 gramos de cannabis sativa, valorados en 451'34 que Juan Alberto destinaba para venta a terceros. No consta acreditado que Eulalio y Jon tuvieran conocimiento o participación en la actividad de venta de sustancias, ni que el dinero encontrado en el bolsillo del primero tuviese relación con tal actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), y la inexistencia de fundamento suficiente para un pronunciamiento condenatorio con relación a Eulalio y Jon . Igualmente, los hechos constituyen un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal

De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Alberto a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente por la aprehensión efectuada por la Policía Nacional en la entrada y registro domiciliaria, amparada por la habilitación judicial y practicada por fedatario público, y la circunstancia reconocida por el propio acusado de que la misma le pertenecía y que la destinada a su venta. Además de dicha confesión la naturaleza, y cantidad intervenida de sustancia son reveladoras de la vocación al tráfico, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , " reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ". Y en relación con la cocaína la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2007, nº 903/2007 , " ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) ". Por otra parte es de destacar que las indicadas cantidades lo son con referencia a la cocaína "pura" (vid. STS de 25 de febrero de 2.003 ).

Sobre tales premisas, debe concluirse que la cantidad de droga intervenida en este caso (113'03 gramos de cocaína con una pureza de 31'7% valorada en 6.971'17 € y 5.223 gramos de cannabis) excede con mucho de las cantidades que, de ordinario, se presumen como destinadas a traficar según los criterios jurisprudenciales indicados. La intervención de la sustancia estupefaciente, de las catalogadas por los organismos competentes como causante de grave daño a la salud, queda documentada en el acta extendida por el Secretario Judicial que asistió al registro y acreditada por la fe pública del mismo, y la cantidad y pureza de la droga se desprende de los informes analíticos del departamento de Sanidad.

En cuanto al delito de tenencia de armas prohibidas la incautación de la pistola en el vehículo de Juan Alberto (testifical del policía nacional 87.785), cuya propiedad el mismo reconoce, así como el informe pericial relativo a su manipulación y funcionamiento elaborado por la Policía Científica (folios 132 a 140 de la causa) que acredita que la pistola encontrada había sido manipulada y modificada para poder disparar munición convencional, determinan la consideración de que se trata de una arma prohibida del Reglamento de armas, resultando su tenencia incardinable en el tipo del art. 563 del Código Penal , por el que procede disponer la correspondiente condena.

Respecto de la participación de Eulalio y Jon , procede su absolución y ello porque, a excepción del hecho constatado de estar en compañía del acusado condenado, no ha llegado a establecerse con una mínima certeza su conocimiento y participación en la actividad ilícita, sin que resulte acreditado que el dinero ocupado en poder de Eulalio , sea producto o pago del trafico de drogas, al haber ofrecido en juicio una explicación que la Sala encuentra suficientemente razonable sobre el motivo de llevarlo. Tales manifestaciones no ha sido desvirtuadas por ningún otro elemento incriminatorio. Finalmente, al haberse producido su detención en la calle, como consecuencia de estar con el otro acusado, sin que, en ningún momento haya una previa sospecha o investigación con relación a los mismos respecto del delito, no puede presumírseles el conocimiento de la existencia de las sustancias que fueron intervenidas en la vivienda de Juan Alberto , sin que conste ni siquiera que los dos acusados hubiesen tenido acceso al mismo.

SEGUNDO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha solicitado por la defensa de Juan Alberto la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del mismo texto, con base al informe de la UCA de Benidorm.

En cuanto a la limitación de responsabilidad por consumo de drogas, debe recordarse que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente o ha actuado como elemento motivador de la comisión del delito. Ciertamente, el informe de la UCA atribuye al acusado la condición de toxicómano, si bien atribuyéndole un consumo esporádico en los últimos meses que no asocia a alteraciones de la personalidad, ni de base orgánica ni de base psicológica, no constando que dicha circunstancia sea motivadora del tráfico que se le imputa y se ha acreditado en juicio. Lejos de ello, el delito, en base a la cantidad de sustancia, así como el valor en venta de la droga incautada, revelan un propósito de lucro económico y no una mera voluntad de subvenir la necesidad de consumo con dicha conducta. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. Así lo viene considerando nuestra jurisprudencia de la que es muestra el reciente ATS de 12 de mayo del 2011 (Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ) al disponer: " el mero hecho de ser consumidor de drogas, tal y como viene estableciendo reiteradamente esta Sala, no justifica la atenuante pretendida.

Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944), insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS 4-12-02 [RJ 2002 , 10878], 29-5-03 [RJ 2003, 5519]).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279]) " En parecidos términos se pronuncia la STS de 16 de abril del 2011 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) que dice: " Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5 - 5 - 98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12) ".

En definitiva, requiriendo cumplida prueba la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y no habiéndose constatado más allá de la genérica certificación de ser consumidor de drogas, sin concreción de la intensidad de los efectos de dicho consumo en la personalidad del acusado, ni la incidencia de dicho consumo en orden a motivar la comisión del delito, se debe desestimar la pretensión de apreciar cualquier género de limitación de responsabilidad penal por el citado motivo.

TERCERO .- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368.1 del Código Penal , una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de TRES años de prisión y multa del tanto del valor de la droga (7.422'51 €) y de UN año de prisión por el de tenecia de armas prohibidas, penas que se concretan en el mínimo legal previsto en los correspondientes tipos, por lo que con sometimiento al principio acusatorio, corresponde la imposición en tales términos sin necesidad de una más profuso razonamiento.

Por todo ello, procede condenar al acusado, por el delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 7.422'51 € que es el importe en que se ha valorado la droga y es lo que viene solicitado por el Ministerio Fiscal en su calificación. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio hasta el límite de seis meses, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto.

En cuanto al delito de tenencia de armas prohibidas la pena a imponer será de UN año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga, ex art. 374 del Código Penal , dándole el destino previsto en el indicado precepto, siendo procedente la devolución del dinero incautado (3.050 €) al acusado absuelto Eulalio .

CUARTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, las costas han de ser impuestas al acusado condenado: la mitad por el delito de tenencia de armas prohibidas, y la tercera parte de la mitad correspondiente al delito contra la salud pública declarando de oficio las correspondientes a los dos acusados absueltos por este último delito, como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Juan Alberto como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 7.422'51 euros , fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio hasta el límite de seis meses.

Igualmente CONDENAMOS , al acusado en esta causa Juan Alberto como autor responsable de un delito de TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS , previsto y penado en el art. 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

También se le condena al pago de la mitad de las costas procesales y una tercera parte de la otra mitad.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Juan Alberto de pago de la multa impuesta.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Eulalio y Jon del delito contra la salud pública por el que se les acusaba, declarando de oficio dos terceras partes de la mitad de las costas.

Procédase a la devolución del dinero intervenido a Eulalio en cantidad de 3.050 €.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c ) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-