Sentencia Penal Nº 468/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 196/2011 de 26 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

Rollo .- 196/11

Pct. Abr: 549/09

Juzgado procedencia : Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 26 de mayo de 2012.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 196/11, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 549/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública; siendo parte apelante Casiano representado por el Procurador D/Dña. Lorena Moreno Rueda y asistido por el Letrado D/Dña. Ana Montiel Casas y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 8 de septiembre de 2011, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una multa de 1000 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Segundo. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Casiano , en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria en los términos ya expuestos en el acto del juicio oral y por las razones que en su recurso expone.

Tercero.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución del recurso.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin más trámite, quedaron los mismos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados declarados probados en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El recurrente solicita el sobreseimiento de la causa por no haberse practicado una diligencia de descargo interesada en su día. El pedimento se asienta en haber reclamado en fase de instrucción que por el médico forense se procediera a tomar muestra del cabello del imputado y -a la luz de los análisis pertinentes- se informara si se objetivaba algun consumo abusivo de sustancias estupefacientes (f. 57). La diligencia de investigación fue acordada, si bien el dictámen pericial sólo hizo referencia a opiáceos, drogas de síntesis, cocaína y ketamina, eludiendo cualquier evaluación respecto del posible consumo abusivo de hachis. El silencio determinó que en su escrito de defensa la parte solicitara la ampliación de la pericia al uso de derivados del cannabis, sin que pudiera alcanzarse tal clarificación en la medida en que este extremo no había sido objeto de prospección en su día y que ya no podía abordarse una nueva analítica de cabello que reflejara la situación de entonces en atención al tiempo transcurrido.

Es evidente que no se ha alcanzado el esclarecimiento que la parte pretendió en su descargo (de manera genérica primero y especificado al consumo de cannabis después). No obstante, la desatención probatoria en modo alguno puede conducir a un sobreseimiento impropio de la fase de enjuiciamiento en la que nos encontramos, ni a la equivalente absolución que sugiere la petición sobreseyente cursada por el recurrente. La ausencia de esta acreditación limitará por tanto sus efectos a la valoración que pueda hacerse de la prueba practicada, en los términos que más adelante se dirá.

TERCERO.- Esgrime el recurrente, en segundo término, que el pronunciamiento condenatorio entraña una vulneración del principio de presunción de inocencia que le asiste, centrando su alegato en dos hechos diferentes: 1) Que el hachis poseído (153 gramos) era de pertenencia compartida entre él y su hermano y 2) Que el acusado es un consumidor habitual de esta sustancia y que la droga estaba destinada exclusivamente a satisfacer este hábito o adicción.

La pretensión no puede ser acogida por el Tribunal. La posesión en común que se esgrime, es base para defender que la cantidad detentada por el acusado se limitaba a 76,5 gramos de hachis y que esta cantidad es coherente con el acopio propio de un adicto a esa sustancia. Se argumenta así que resulta injustificada la inferencia que hace la sentencia de instancia de que la posesión del hachis estaba orientada al tráfico o a su transimisión a terceras personas.

No obstante, como bien indica la sentencia de instancia, debe observarse que el descargo carece de credibilidad, habida cuenta que la realidad de lo sucedido es única e inmutable y que el acusado, si bien asegura ahora que la mitad del hachis era de su hermano, afirmó en fase de instrucción una realidad totalmente diferente, declarando que la totalidad de la droga pertenecía a la mujer que convivía con él.

De otro lado, aún cuando fuera real su nueva versión (lo que no se admite por las razones expuestas), es lo cierto que aunque el Tribunal Supremo declara impune el consumo compartido entre adictos y equipara a este supuesto los casos en los que varios adictos aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición de la droga para seguidamente consumirlo, en modo alguno puede predicarse la irrelevancia penal en el caso que ahora se describe. Para ello se exigiría la estricta observancia de determinados requisitos exigidos por la jurisprudencia y -entre ellos- que: 1) El proyectado consumo compartido fuera a realizarse « en lugar cerrado 0», de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo y 2) Que -por esta misma razón- la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser « insignificante 0», entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas « de una sola vez 0». La alegación del acusado de que 75 gramos los poseía para entregárselos a su hermano, supone la posesión orientada al tráfico que determina la condena, pues la cantidad que se iba a transmitir no se compadece con ese inmediato consumo y -en cuanto tal- no anula el riesgo de poder difundirse la droga a terceros y poder perjudicar así la salud pública que el tipo penal protege.

Este Tribunal puede admitir el hábito de consumo de hachis que aduce el recurrente, habida cuenta que se objetiva su fuerte adicción a la cocaína y considerando unas reglas de experiencia que apuntan a la pluritoxicidad que aduce. No obstante, tal hábito de consumo -que se reconoce aún en ausencia de la objetivización analítica que se frustró- resulta irrelevante, no sólo por cuanto se admitió que parte de la sustancia se transmitiría a terceros en circunstancias que ponen en riesgo el bien jurídico protegido (tal y como se ha argumentado), sino porque sin considerar esta transmisión al hermano (y aún considerándola), la cantidad detentada sobrepasa el acopio propio de un adicto a esta sustancia y permite la inferencia de su preordenación al tráfico.

CUARTO.- En lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el recurrente estima que concurre la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal (hemos de entender que se refiere al artículo 21.1), en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal .

La pretensión debe ser acogida en los limitados términos de la atenuación prevista en el artículo 21.2 del CP .

Es pacífica la Jurisprudencia que recoge -respecto a lo que aquí se plantea- que la eximente de responsabilidad criminal por drogadicción está recogida ( art. 20.2 del Código Penal ) para quienes al cometer la infracción tengan una plena pertubación de la conciencia, por la utilización de la droga o por estados de infradosificación, que impidan comprender la significación de la acción. Paralelmente se entiende que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad en los términos de la eximente incompleta se produce, bien en casos de ansiedad extrema provocada por el sindrome de abstinencia que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación mental.

En tal consideración, la reclamación principal de la defensa se muestra impocedente no sólo en atención a que no han sido probadas las premisas en las que asienta su reclamación, sino considerando que de adverso consta la prueba pericial forense que recoje que el acusado tiene una normal capacidad cognoscitiva y volitiva y no presenta sintomatología de alteraciones somato-psiquicas (f. 152).

Debe estimarse sin embargo la concurrencia de la atenuación del artículo 21.2 del Código Penal , habida cuenta que la Jurisprudencia entiende que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad se producirá en todos aquellos supuestos de toxicomanías con clara y evidente tendencia a la droga que determinan su incidencia en el elemento volitivo impulsado por la angustia de una eventual carencia, lo que es predicable de acciones tendentes a la optención de medios economómicos -y la tenencia preordenada al tráfico responde a ello- para sufragar una importante y compulsiva adicción como la que se objetivaba en el acusado (analisis capilar y pericial médico-forense) como consumidor habitual de altas cantidades de cocaína.

QUINTO.- Lo expuesto en cuento a la irrelevancia de la prueba analítica que se frustró, determina la improcedencia de apreciar como muy cualificada la atenuante de diligencias indebidas. No obstante, la conjunción de esta atenuante simple -su concurrencia fue declarada en la instancia-, con la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal antes expresada, determina la imposición de la pena inferior en grado a la legalmente prevista.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debiendo estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Barcelona en fecha 8 de septiembre de 2011 y en Procedimiento Abreviado número 549/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, debemos revocar dicha resolución en el sentido de apreciar también la concurrencia de la atentuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal e imponer al acusado -como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud- la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 600 euros, con 10 días de arresto en caso de impago por insolvencia. Todo ello declarando de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.