Sentencia Penal Nº 468/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 192/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0007670

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000192/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000262/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelante Argimiro

Abogado ANTONIO ESCRIBANO HERNANDEZ

Procurador CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 000468/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a nueve de diciembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 266/13, de fecha 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 262/13 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 81/13 del Juzgado de Instrucción de Alicante, núm. 4, por delito robo con violencia contra; Habiendo actuado como parte apelante Argimiro , representado por la Procuradora Doña Cristina Escribano Sánchez y dirigido por el Letrado Don Antonio Escribano Hernández y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente sobre las 6 horas del día 16 de marzo de 2013, cuando Hipolito se disponía a acceder al portal de su domicilio sito en la PLAZA000 , NUM000 de Alicante, fue sorprendido por Argimiro , que le cogió por el antebrazo y le mostró un cuchillo de 39 cm de longitud en total incluyendo empuñadura y hoja, diciéndole, 'dame todo lo que tengas' a la vez que le metió las manos en los bolsillos de la chaqueta, sacando una cartera que al no tener dinero tiró al suelo, quitándole la chaqueta y el teléfono móvil Samsung Galaxy, marchándose del lugar, solicitándole Hipolito que le entregase la tarjeta del móvil, esgrimiendo el cuchillo el acusado y manifestándole que se fuera, marchándose Hipolito a su domicilio y marchándose el acusado a la plaza, y al ver acercarse al padre de Hipolito , Víctor , salió corriendo, viendo cómo el acusado se introducía en el vehículo Seat Ibiza, matrícula .... DXJ , donde se encontraba el otro acusado, Amador , que no consta que tuviera conocimiento de los hechos y se marcharon del lugar, siendo interceptados por un vehículo del CNP en la calle San Miguel de Salinas, ocupando el cuchillo entre el hueco de los dos asientos delanteros, la chaqueta sustraída debajo del asiento delantero derecho, y el teléfono Samsumg Galaxy en un hueco del salpicadero. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Argimiro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, ya definido, sin circunstancias, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, sin que proceda pronunciamiento en orden a la responsabilidad civil. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Amador del delito que se le imputaba por el Fiscal con todos los pronunciamientos favorables. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Argimiro , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de los hechos, e infracción de ley por inaplicación del Art. 242.4º.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 9 de diciembre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de robo violento con uso de instrumento peligroso del Art. 242 párrafo primero y tercero. Se alega error en la valoración de la prueba, en tanto que el relato de hechos probados dice que esgrimió el arma frente a la víctima, y en consecuencia se alega la indebida inaplicación del subtipo atenuado del actual párrafo cuarto del Art. 242.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo, en realidad no se alega ni siquiera un error en la valoración, sino una mera discrepancia, casi de matiz, en la descripción del relato fáctico. El recurso no puede ser estimado. El testigo relató de forma detallada, y plenamente convincente, como el autor sí que le esgrimíó el cuchillo. En el primer momento sólo lo muestra, pero cuando la víctima pretende salir tras él para reclamarle la tarjeta del móvil, lo esgrime amenazadoramente. Así lo menciona la magistrada en el extenso resumen de los manifestado por los distintos intervinientes en el acto del juicio, y así lo recoge en el relato de hechos probados. La defensa, ya desde el escrito de conclusiones provisionales, pretende asentar los datos para la apreciación de menor entidad, y realiza todo tipo de disgresiones y diferenciaciones entre portar, mostrar, esgrimir, o aproximar. Ello puede tener alguna consideración para lo que se dirá a continuación, pero no afecta.

TERCERO.-Lleva razón el recurso al hablar de una incongruencia omisiva en tanto no se ha dado respuesta al único problema que, de hecho, ha planteado la defensa de Argimiro , ya desde el mismo escrito de conclusiones provisionales, y que no es otro que la posible aplicación del subtipo atenuado del actual párrafo cuarto del Art. 242 del Código Penal . Nos hallamos, pues, ante una incongruencia omisiva, pero que puede subsanarse por parte de este tribunal siempre con respeto a los concretos hechos declarados probados en la sentencia.

Como señalara la STS de 27 de junio de 2002 (ROJ: STS 4767/2002 ), tras reconocer la compatibilidad del uso de instrumentos peligrosos con el reconocimiento de la menor entidad, insiste en el carácter excepcional de dicha compatibilidad, sólo aplicable cuando el tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre , 663/2000, de 18 de abril ).

Inicialmente, antes de la reforma operada por LO 5/2010, se decía que 'Señalado lo anterior el juego de la compatibilidad de los dos últimos párrafos del art. 242 del Código Penal deben ser interpretados desde la pena básica del robo con intimidación, entendiendo que la menor entidad rebaja la pena del tipo básico y, sobre ella, procede imponer la pena en su mitad superior en aplicación del párrafo segundo que agrava. Esto es, la pena tras reducir en un grado la pena prevista en el tipo básico del art. 242 es la que media entre 1 año y 2 años de prisión concurrente la agravación del párrafo segundo procede imponer la pena en su mitad superior, de 1 año y 6 meses a 2 años '. Ello, no obstante, la reforma operada por la LO 5/2010 en cuanto dispone la rebaja en grado, no de la pena tipo básica del apartado primero, sino de cada una de las resultantes de los 'párrafos anteriores', está permitiendo un juego más amplio.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad, dado que habilita para imponer la pena inferior en grado en casos de delitos de robo con violencia o intimidación en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. No se trata, por lo tanto, solo de valorar la intimidación o la violencia, sino que partiendo de que ésta tenga una menor entidad, debe ser examinado si lo permiten las demás circunstancias de los hechos. Debe por ello evitarse sobrevalorar la escasa entidad del perjuicio como elemento determinante de la atenuación.

La Jurisprudencia admite que es controlable la aplicación al subtipo atenuando cuando fuera denegada de manera arbitraria o injustificada, establece que habrá de darse la atenuación cuando se aprecie una disminución real del contenido del injusto y señala, como criterios objetivos a tener en cuenta, la menor entidad de la violencia o intimidación, el lugar, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas afectadas y sus posibilidades de defensa, el valor de lo sustraído

Después de la STS 486/2001, del 27 de Marzo del 2001 (ROJ: STS 2523/2001 ), mencionada en el recurso, que realiza un pormenorizado análisis de la cuestión, han sido otras muchas las que han insistido en dichas variables que partiendo de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal, destacan, entre las restantes circusntancias del hecho el lugar donde se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa o el valor de lo sustraído.

La sala, por tanto, examinando con amplio criterio los hechos probados y las pruebas documentales puede justificar motivadamente la no aplicación del subtipo atenuando o privilegiado en los siguientes aspectos:

- Características del arma: Estamos en presencia de un cuchillo altamente peligroso con una larguísima hoja y filo cortante, con una alta potencialidad lesiva.

- Coerción física de la víctima. No estamos ante un rápido episodio de desapoderamiento con fugaz exhibición del arma, sino que se relata como el autor sujeta a la victima por el brazo, la saca a la fuerza del portal del inmueble donde se disponía a entrar, y tras mostrarle el arma le reclama todos los bienes.

- Registro de la víctima. No contento con eso el autor decide cachear y registrar personalmente los bolsillos de la victima en un acto más, invasivo de la intimidad, desponjándole al tiempo de una de las prendas de vestir que portaba.

- Lugar y momento de la acción, en plena madrugada, victima solitaria sin posibildidad de reacción ni solicitud de ayuda.

- La exhibición del arma no es solo episódica o fugaz al inicio de la acción, sino que cuando la víctima pretende reaccionar para intentar conservar, al menos, la tarjeta del móvil es nuevamente amenazada con la peligrosa arma.

Cierto es que, gramatical o literalmente, según el diccionario de la RAE 'exhibir' el arma es simplemente mostrar mientras que 'esgrimir' tiene un componente de acometimiento, en cuanto que significa 'jugar y manejar la espada, el sable y otras armas blancas, reparando y deteniendo los golpes del contrario, o acometiéndole', pero ello no justifica por si solo la estimación del recurso. En el caso concreto analizado no puede hablarse de esa menor entidad, y la clara exhibición amenazante de que habla el testigo en el último momento, unido al resto de circunstancias analizadas impiden apreciar el subtipo de menor entidad.

En definitiva, que la valoración global de todas las circunstancias concurrentes excluye de suyo la aplicación del subtipo privilegiado que postula el apelante porque la intimidación empleada por el autor para conseguir sus fines de desapoderamiento no reviste esa menor intensidad o gravedad que exige el precepto legal, lo cual ya de por si resulta decisivo, porque ya hemos visto que este era el criterio principal y determinante; a lo que hay que añadir, además, que las restantes circunstancias tampoco suponen una disminución de la antijuricidad.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 262/13 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 81/13 del Juzgado de Instrucción de Alicante, núm. 4, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-