Sentencia Penal Nº 468/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 49/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 49/2014

PREVIAS 2796/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 468 /14

Ilmos. Sres.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a dieciseis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2796/2013, del Juzgado Instrucción 1 Lleida, por delito contra la salud pública, en el que es acusado Juan Luis , de Mali, con NIE nº NUM000 nacido en Ibgnekolombougou el día NUM001 /79, de ignorada solvencia, actualmente interno en el Centre Penitenciari Ponent de esta Ciudad, cumpliendo condena por otra causa, ,representado por la Procuradora MARIA TERESA SABATE AIGÈ y defendido por el Letrado JOSEP MARIA OROMI FLOTATS .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma Sra. Maria Lucia Jimenez Marquez.

Antecedentes

ÚNICO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado, de modo que entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP , del que respondía el acusado en concepto de autor, y en le que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y al pago de las costas procesales.

En el mismo trámite la defensa ejercida por el letrado JOSEP MARIA OROMI FLOTATS se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su representado.

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:00 horas del día 18 de junio de 2013, en la C/ Boters de Lleida, procedió a entregar a David un envoltorio que se sacó de la boca a cambio de una cantidad de dinero, no pudiendo haber sido analizado su contenido al haber procedido el Sr. David a tragarse tal envoltorio al momento de ser interceptado por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra que presenciaron el intercambio.

Ese mismo día, sobre las 17:45 horas y en la misma calle, el acusado procedió a hacer entrega a Gervasio de un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,16 gramos, con una riqueza del 18%, a cambio de 7 euros.

La droga intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito un precio de 11 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado su intervención en los hechos y su dedicación al tráfico de estupefacientes. Tales manifestaciones, legítimas desde un lógico afán exculpatorio, sin embargo no han logrado convencer a la Sala, frente a la coincidente, persistente y coherente versión ofrecida de modo conjunto por los agentes intervinientes, los cuales comparecieron al acto del juicio, ratificando en el mismo el contenido del atestado policial, del que se desprende la intervención del acusado en la venta de heroína en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución.

De tal atestado se deriva que los agentes actuantes formaban parte de un dispositivo de vigilancia policial en la zona de la C/ Boters y adyacentes de esta ciudad, por tratarse de un lugar de gran afluencia de personas relacionadas con la compra-venta de sustancias estupefacientes. Concretamente, el agente con TIP nº NUM002 declaró en el acto del plenario que sobre las 17:00 horas pudo comprobar como David , conocido por su condición de toxicómano, llegaba a la altura del número NUM003 de la C/ DIRECCION000 y contactaba con el acusado, produciéndose entre los mismos un intercambio, entregando el acusado algo que se sacó de la boca a David previa la entrega de dinero por este último, dando el agente aviso a sus compañeros para que procedieran a interceptar al comprador. Poco después el mismo agente comprobó como salía del inmueble del nº NUM003 el acusado y contactaba con quien resultó identificado como Gervasio , también conocido por su condición de toxicómano, procediendo este último a entregarle dinero, recibiendo a cambio algo que el acusado se sacó de la boca, dando igualmente aviso a sus compañeros para la interceptación del Sr. Gervasio .

El agente con tip NUM004 ratificó también el atestado en el plenario, manifestando que él y el agente con tip NUM005 recibieron los dos avisos del agente NUM002 y procedieron a interceptar en primer lugar al Sr. David cerca del lugar de los hechos, aunque el mismo, al ser sorprendido por la patrulla policial, procedió a tragarse algo que llevaba en la boca, diciéndoles que no le iban a encontrar nada. El Sr. Gervasio fue interceptado también al poco de ocurrir los hechos, en las inmediaciones del lugar del intercambio, hallando en su mano derecha un envoltorio de plástico conteniendo el mismo una sustancia en polvo de color marronoso, manifestándoles que se trataba de heroína y que había pagado por la misma la suma de 7 euros, sin querer darles mayor información.

La sustancia incautada fue posteriormente analizada por la División de Policía Científica, constando unido a la causa (folios 30 y ss) dictamen de la Unidad del Laboratorio Químico del que se desprende que la misma se trataba de una masa neta de 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 18%. Partiendo de tal peso y riqueza, la heroína intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

Con este resultado probatorio, la Sala no resulta convencida por la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, la cual sitúa en la legítima órbita del derecho a no declararse culpable, no resultando relevante tampoco a dichos efectos exculpatorios lo manifestado por el testigo Sr. David , el cual se limitó a manifestar que no recordaba nada de lo ocurrido, frente a las declaraciones de los agentes actuantes, que sí han conseguido transmitir total credibilidad a este Tribunal, no existiendo motivo alguno acreditado que pueda servir para despojarlas de la necesaria objetividad o atribuirles alguna motivación espuria, considerando las mismas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína por parte del acusado, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, conviene entrar en el examen de las irregularidades denunciadas por la defensa en relación con la cadena de custodia de la droga, poniendo la misma de manifiesto que existieron dos pesajes distintos de la muestra incautada y que mientras los agentes se refirieron a una sustancia de color blanco, lo cierto es que finalmente dicha sustancia resultó ser heroína.

Hay que recordar que la finalidad de la cadena de custodia no es otra que garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido.

Por ello el problema que plantea la cadena de custodia - SSTS. 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012 de 25.4 , 773/2013 de 22.10 , 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación'.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 se establecen dos precisiones, a saber que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Siendo así, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia algún defecto en cuanto al cumplimiento de aquellas formalidades, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados ( STS. 773/2013 de 22.10 ) que añade que el retraso en la entrega... en el Área de Sanidad no supone rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquella se ha roto, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva'.

Aplicando tal postura jurisprudencial al presente supuesto, no pueden resultar atendidas las pretensiones de la defensa del acusado, pues, a la vista de todo lo actuado, ninguna duda alberga la Sala de que la sustancia analizada se trata de la que efectivamente le fue incautada en su día al acusado, sin que tampoco exista sospecha alguna de que pudiera haber existido algún tipo de posible manipulación de la sustancia estupefaciente.

Examinada la causa, ciertamente consta que el inicial pesaje de la droga intervenida en posesión del comprador Gervasio arrojó un resultado de 0,193 gramos (fol 13), inferior a los 0,16 gramos de masa neta que arrojó el resultado del laboratorio de toxicología, pero tal merma no es relevante a los efectos de comprometer la bondad de la cadena de custodia, cuando lo es en unos términos perfectamente atribuibles a una posible reducción por el peso correspondiente al envoltorio y también por la lógica pérdida de sustancia entre uno y otro pesaje. Además, no puede olvidarse que el pesaje inicial de lo intervenido no viene establecido legalmente como un presupuesto necesario, con independencia de que el mismo se lleve a cabo de conformidad con los protocolos administrativos y policiales, no dejando de resultar meramente orientativo su resultado.

Tampoco pueden atenderse las alegaciones relativas a las dudas en relación con la naturaleza de la droga intervenida, pues del atestado policial, ratificado en el acto del plenario, claramente se desprende que al Sr. Gervasio se le intervino un envoltorio de plástico que contenía una sustancia en polvo de color marronoso, lo cual resulta del todo compatible con el resultado de heroína que arrojó el análisis toxicológico y también con lo declarado por los facultativos que realizaron el informe, quienes en el acto del plenario manifestaron que la muestra remitida iba envuelta en una papelina blanca cuyo contenido resultó ser heroína, sin que les constara vulneración alguna de la cadena de custodia.

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

TERCERO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Juan Luis , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión y Multa de 30 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas, solicitando la defensa de forma subsidiaria a la absolución la aplicación de apartado segundo del art. 368 del CP , por la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de un sólo intercambio acreditado de sustancia estupefaciente y a la interceptación de una escasa cantidad de heroína, con un precio en el mercado poco elevado (11 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de un año y nueve meses, así como una multa de 11 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SÉPTIMO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 11 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida, imponiendo las costas del procedimiento al acusado.

Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos..