Sentencia Penal Nº 468/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1363/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0024708

251658240

Rollo de Apelación número 1363/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles

Procedimiento: Juicio Oral número 324/2012

SENTENCIA Nº 468/2015

Presidente

Don Alejandro María Benito López

Magistradas

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 324/2012 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles contra Juan Francisco por un delito contra la salud pública, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Afonso Rodríguez y asistido por la Letrada doña Soledad Iglesias Guisado, y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 10 de marzo de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara el 25 de febrero de 2011 el acusado Juan Francisco se encontraba sobre las 22,00 horas en el interior del Bar la Puebla sito en la calle Buitrago con la calle Polvoranca de Alcorcón y entregó a Patricia a cambio de veinte euros un trozo de sustancia vegetal de color marrón que tras su análisis resultó ser hachish con un peso neto de 4 gramos y riqueza media de 13,8 % de THC que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 20 euros, además tenía en su poder 215 euros producto de la venta de hachish distribuidos en 2 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 3 billetes de cinco euros.

El hachish es una sustancia incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de de 25 de mayo de 1972.

El procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado desde el 17 de julio de 2012, fecha de registro del procedimiento en este Juzgado y a la espera del turno para señalar hasta el 1 de octubre de 2014 fecha de admisión de prueba y señalamiento.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno al acusado Juan Francisco como autor responsable un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 40 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad. Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas. Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Pérez-Cabezos Gallego en nombre y representación de Juan Francisco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de Juan Francisco contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles con fecha 10 de marzo de 2015 , invocando como motivos de impugnación, en primer lugar, vulneración de derechos fundamentales por quebranto del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 CE y error en la apreciación de la prueba.

Fundamenta el recurrente su petición revocatoria en que las pruebas que han servido de base para fundamentar la condena no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar el derecho a ser presumido inocente. Primero, porque las declaraciones testificales de los policías son alusiones inespecíficas producidas con patente inseguridad, es decir, nada concluyentes. Y, segundo, porque en todo caso se ha producido una ruptura de la cadena de custodia de suerte que no es posible determinar qué sustancia fue la que se trasladó y pesó en Farmacia para su posterior análisis y es por ello por lo que no podemos entender que dicha sustancia fue la que presumiblemente vendió el acusado.

Como quiera que en el recurso se alude a la necesidad de prevalencia del principio de presunción de inocencia, hemos de decir que a la vista del contenido de la sentencia ahora impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el acto del plenario, el Juez a quodispuso de suficientes elementos que le permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia del delito objeto de acusación así como de su autoría: el testimonio del propio acusado, la declaración de los testigos, la pericial practicada y la documental obrante en autos. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los señalados principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios, esto es, se trata de prueba denominada de cargo.

Cuestión distinta es la discrepancia mostrada por el apelante con esta última afirmación, lo que necesariamente nos conduce a la resolución del recurso con base en el tercero de los motivos de apelación previsto en el artículo 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, pues lo que en realidad se pretende discutir es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quoen relación a los hechos probados.

La segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados que solo podrá modificar cuando concurra una de las tres circunstancias siguientes: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la LECRIM .

En este caso no se han practicado nuevas pruebas en la alzada, insistiendo el recurrente en que la practicada en primera instancia es de todo punto insuficiente para sostener un pronunciamiento de condena. En relación a la conducta misma de venta que el juzgador declara probada como realizada por el acusado, se trata ésta de una conclusión razonada y razonable. Los funcionarios policiales observaron que, ante su presencia, una persona entraba en el bar y advertía de su presencia a un varón al que se acercó y dijo algo lo que motivó que éste se apartara. No obstante, los funcionarios procedieron a identificar a todos los presentes y entre ellos a una mujer, Patricia , quien les refirió que instantes antes había adquirido hachís por veinte euros distribuidos en dos billetes de diez. Esta testigo describió la ropa del vendedor y confirmó a los funcionarios su identidad una vez localizado, siendo éste el hoy acusado a quien se intervino, separado del resto del metálico, dos billetes de diez euros.

Estima la Sala que nos encontramos ante datos suficientes para poder concluir, sin ningún género de duda, que el acusado es la persona que procedió el día de los hechos a entregar a Patricia un trozo de sustancia a cambio de dinero.

Cuestiona el recurrente la cadena de custodia para concluir que se ha producido una ruptura que impide determinar la naturaleza de la sustancia entregada por el acusado.

Nos dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-4-2012, nº 347/2012 , que el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y, también con las debidas garantías, analizado.

El art. 318 LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/1967 de 8/4 , ordena que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes' y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. En cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología. Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye de por sí vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el caso presente, el recurrente estima que se ha roto la cadena de custodia con base en el folio 21 en el que aparece la fotografía de la sustancia intervenida con una descripción errónea, pues la primera se corresponde con un trozo y no con dos barritas. Si examinamos el atestado observamos que en el acta de intervención obrante al folio 14 se describe lo intervenido a Patricia como una piezade sustancia marrón. Al folio 9 de la causa consta que los efectos intervenidos y entregados por los agentes ( un único trozode sustancia intervenido según el folio 2 de la causa a Patricia ) quedan depositados en las dependencias. Y conforme al folio 43 las muestras depositadas consisten en una unidadde sustancia marrón al parecer hachís. En el acta de entrega se identifica a los funcionarios que la realizan y a los que formalizan la recepción con fecha 26 de febrero de 2011. También se identifica a los que el día 1 de marzo trasladan la muestra a Toxicología. Ese mismo día (folio 45) tiene entrada la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología consistente en una muestrade sustancia vegetal que resulta ser resina de cannabis. Al folio 21 de la causa consta la fotografía de un trozocomo intervenido a Patricia y se describe como de 2,5 cm de longitud por 1,5 cm de altura y 2,5 cm de anchura, por lo que su descripción por escrito como 'dos barritas' se trata, como dice el juzgador, de un simple error sin relevancia ni trascendencia alguna a efectos probatorios. Por ello estima la Sala que no se ha producido ruptura alguna de la cadena de custodia al no ser posible apuntar siquiera la simple posibilidad de manipulación para entenderlo así, ya que debe exigirse la prueba de una manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2011, de 20.7 ).

Finalmente y en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debemos decir que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, introdujo como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas al exigir: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

En el presente caso se apreció en la sentencia la dilación indebida con base en la paralización observada en el procedimiento desde el 17 de julio de 2012 hasta el 1 de octubre de 2014. Dilación debe ser calificada no sólo de extraordinaria sino además de muy cualificada con base en el Acuerdo de la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció que para causas no complejas y por delitos menos graves, como es el caso, la atenuación sería cualificada por encima de los dos años y simple de uno a dos años.

Procede en consecuencia imponer la pena inferior en grado y en su mínima extensión, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia en el sentido de fijar la pena en seis meses de prisión. Sin que sea atendible la alusión a una mayor rebaja como consecuencia de una posible tentativa toda vez que el delito ha quedado plenamente consumado al haberse materializado un acto de venta o tráfico por parte del acusado.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Pérez-Cabezos Gallego en nombre y representación de Juan Francisco contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles en el Juicio Oral número 324/2012 que revocamos en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponiendo a Juan Francisco la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 19/11/2015. Doy fe.