Sentencia Penal Nº 468/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 882/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0016321

Procedimiento Abreviado 882/2014 PAB/SH

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5746/2010

SENTENCIA Nº 468/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 12 de junio de 2015.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal como Procedimiento Abreviado nº 882/2014, por delito de estafa, procedente del Procedimiento Abreviado nº 5746/2010 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, contra el acusado don Severino , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 -1972, hijo de Carlos Alberto y Camila , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Laura Pernas Delgado y defendido por la Abogada doña Marta Moreta Leal, contra el acusado don Ambrosio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 , natural de Madrid, nacido el día NUM003 -1958, hijo de Carlos y Francisca , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Juan Luis Cárdenas Porras y defendido por el Abogado don Francisco Javier Medrano García, y contra el acusado don Fabio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM004 , natural de Donostia, nacido el día NUM005 -1963, hijo de Hipolito y Otilia , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz y defendido por el Abogado don Cesáreo Jesús Barrado Liesa, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que legalmente le corresponde, y de doña María Milagros , como acusación particular, representada por la Procuradora doña Silvia Vázquez Benín y dirigida por el Abogado don Juan Vázquez-Guillén Fernández de la Riva, teniendo lugar el juicio oral el día 10 de junio de 2015, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , considerando autores penalmente responsables a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera a cada acusado la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de doce euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad, así como el pago de las costas y que indemnicen solidariamente a María Milagros en 80.000 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.7 del Código Penal , considerando autores penalmente responsables a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera a cada acusado la pena de prisión de seis años y multa de doce meses a razón de cien euros diarios, y costas, fijándose la responsabilidad civil de los acusados en 80.000 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado don Ambrosio , en el mismo trámite, concluyó en el sentido de que el acusado no había cometido delito alguno, por lo que interesó la libre absolución del mismo.

CUARTO.-La defensa del acusado don Fabio concluyó definitivamente afirmando que el acusado no había cometido el delito por el que viene acusado, solicitando su absolución.

QUINTO.-La defensa del acusado don Severino concluyó los hechos llevados a cabo por el acusado no eran constitutivos de delito, por lo que interesó la absolución del acusado. Con carácter subsidiario, para el caso de condena, solicitó que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas y se le aplicara la pena mínima.

En fechas no totalmente determinadas, pero próximas y anteriores al día 19 de julio de 2010, el acusado Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales en tal fecha, propuso a María Milagros , con la que había mantenido una relación de pareja sentimental, que ésta hiciera una inversión de 80.000 euros en un negocio de tráfico de oro que Severino dijo que iba a realizar en Togo.

María Milagros , confiando en Severino , le entregó la cantidad de 50.000 euros en efectivo el día antes citado en su domicilio sito en la localidad de Majadahonda, provincia de Madrid, AVENIDA000 , NUM006 . Y el día 22 de julio de 2010 realizó una transferencia bancaria por importe de 30.000 euros a la cuenta NUM007 del acusado Ambrosio , siguiendo María Milagros las instrucciones recibidas de Severino .

Ambrosio se había puesto de acuerdo con Severino y con María Milagros para que ésta realizara la transferencia a su cuenta, y una vez recibida la transferencia, entregó su importe a Severino .

El dinero recibido por Severino no fue empleado por éste en el negocio que se había propuesto a María Milagros , sin que Severino haya devuelto el mismo a María Milagros , haciéndolo suyo Severino , quien era consciente que dicho negocio no era real ni lo iba a ser en el futuro cuando se lo propuso a María Milagros , habiéndolo propuesto para provocar la entrega de dinero por parte de María Milagros , teniendo Severino decidido desde el principio apropiarse del dinero.

No se ha acreditado que el acusado Fabio tuviera intervención alguna en los hechos antes descritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia; debiéndose destacar los particulares que siguen.

La proposición del negocio de oro por el acusado Severino a María Milagros se ha acreditado directamente por las declaraciones en el acto del juicio oral de ambos, en las que así lo afirman, siendo, por tanto, a destacar que es un hecho reconocido por el propio Severino ; constituyendo también prueba de tal hecho la declaración del acusado Ambrosio .

Las mismas pruebas acreditaron también directamente las entregas de dinero realizadas por María Milagros en los términos y formas que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

Las declaraciones en el juicio oral de los acusados Severino y Carlos constituyeron pruebas directas de que el segundo entregó al primero la totalidad de la cantidad recibida en su cuenta. Declaraciones que sobre tal particular son incluso admitidas por las propias acusaciones ya que el Ministerio Fiscal y la acusación particular así lo afirman en sus escritos de acusación, elevados a conclusiones definitivas en el juicio oral.

Las declaraciones en el juicio oral de los acusados Severino y Ambrosio así como la de María Milagros constituyeron pruebas directas de que los tres estuvieron de acuerdo en que la cantidad de 30.000 euros fuera entregada por María Milagros a Severino pero a través de una transferencia a una cuenta bancaria de Ambrosio , haciendo por ello éste de intermediario en dicha entrega.

La declaración del acusado Severino en el juicio oral constituyó prueba directa de que el dinero entregado por María Milagros no fue empleado en el negocio propuesto a ésta, así como que dicho dinero no le ha sido devuelto a María Milagros ; hecho este último que también se manifiesta por la propia María Milagros en el acto del juicio oral.

Y, finalmente, en relación con la conciencia en el acusado Severino de que el negocio propuesto a María Milagros era simulado, de forma que Severino proponía a María Milagros una inversión para un fin inexistente y que en realidad engañó a María Milagros simulando la existencia del negocio con el fin de que ésta le entregara el dinero para que Severino lo hiciera suyo, no se ha practicado prueba directa en el juicio oral. Ahora bien, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se haga cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Y en el presente procedimiento se ha acreditado directamente que el acusado Severino propuso a María Milagros la inversión en un negocio de oro en Togo; que María Milagros entregó al acusado Severino la inversión propuesta para tal negocio; que dicho negocio no fue llevado a cabo, ni siquiera se inició ningún trámite para que el supuesto negocio tuviera lugar; y que a pesar de que el negocio no tuvo lugar, el dinero entregado por María Milagros al acusado Severino no se le ha devuelto, ni siquiera en parte. Tales hechos deben ser relacionados con que no se ha aportado a la presente causa prueba ninguna, ni siquiera un principio de ella, en relación con la existencia del supuesto negocio de oro, siendo lógico y conforme a la experiencia que nadie va a proponer de buena fe a otra persona, menos si le une con ella una cierta relación de afectividad, una inversión de una cantidad tan importante de dinero como son 80.000 euros sin estar seguro de la existencia del negocio para el que se propone la inversión; es decir, si el acusado Severino hubiera actuado de buena fe, creyendo él mismo en la existencia del negocio, es porque tendría suficientes pruebas de la realidad del negocio, y dichas pruebas las hubiera aportado o propuesto en el presente procedimiento para acreditar su buena fe. No siendo creíble que el acusado Severino diera por buena la existencia del negocio por la simple propuesta verbal de una persona a la que simplemente conocía de coincidir en un negocio, como en la versión del acusado Severino sería el acusado Fabio , más cuando, según reconoció en el juicio oral el propio Severino , sabía de antecedentes penales de Fabio por delito contra la patrimonio. Como tampoco es creíble, por no ser conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, que el acusado Severino entregara al acusado Fabio , simple conocido suyo y con antecedentes penales, nada más y nada menos que 80.000 euros, que además no eran de su propiedad, sin exigir a cambio un justificante documental de la entrega del dinero. Siendo la inverosimilitud de la versión exculpatoria del acusado un hecho que corrobora las pruebas practicadas, pues siguiéndose a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 , si bien es cierto que aunque no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia y que el mismo tiene derecho a no declarar y a no declararse culpable, la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba cuando existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos; casos en los que se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito o una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada; dicho de otro modo, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, en el que se tipifica como tal delito la conducta de los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Complementándose la tipificación del delito en el art. 249 del citado Código , en el que se exige que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 euros. Concurriendo la agravante específica del art. 250.1.6º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, referida, en relación concreta al caso que nos ocupa, a que el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación. Precepto que fue complementado por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 28 de abril de 2006 y 3 de diciembre de 2003 , en el sentido de apreciarse la concurrencia de tal agravante específica cuando la cuantía defraudada excedía de 36.000 euros, si bien debe tenerse en cuenta que en la redacción actualmente vigente del art. 250 del Código Penal se ha determinado por el Legislador en 50.000 euros la agravación por el valor de la defraudación.

Procediendo la subsunción de los hechos declarados probados en esta sentencia en el indicado delito ya que tales hechos suponen que el acusado Severino engañó a María Milagros informándole de la existencia de un negocio de oro, que no existía en realidad, proponiéndole la realización de una inversión, y María Milagros , confiando en la realidad de lo afirmado por el acusado Severino sobre la existencia del negocio, llevó a cabo la disposición sobre su patrimonio, entregando al acusado Severino la cantidad total de 80.000 euros, quien hizo suyo tal dinero, que es lo que pretendía desde el momento en que propuso a María Milagros la inversión.

Debiéndose hacer especial hincapié en la concurrencia en los hechos del requisito objetivo del delito de estafa referido al engaño bastante.

A tales efectos, es interesante la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 , en la que se expresa lo siguiente:

' En relación con la segunda alegación, relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, conviene también reiterar la doctrina de esta Sala, con el fin de difundirla y ratificarla en aras del principio de seguridad jurídica que debe consolidar esta Sala en el ámbito jurisdiccional penal.

Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño , esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre (LA LEY 212172/2009) ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ) y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa. La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia núm. 228/2014, de 26 de marzo , que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).

Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño , es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 351/2007, de 3 de mayo ).

Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos. Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa' .

En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error STS 331/2014, de 15 de abril ).

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa , y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño , porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño '.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad' .

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , ' un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'

En el caso que nos ocupa, la conducta desplegada por el acusado Severino para conseguir que María Milagros le entregara el dinero de la supuesta inversión debe reputarse engaño bastante, debiéndose destacar que la propuesta de inversión partió de una persona con la que María Milagros había mantenido hasta fechas recientes anteriores a los hechos una relación de pareja sentimental estable, por lo que no puede tacharse de gravemente negligente el que confiara en que la propuesta de negocio fuera real y no simulada con la única intención de hacerla víctima de un delito de estafa. Por lo que debe afirmarse la concurrencia en el caso del engaño bastante propio del indicado delito.

TERCERO.-La acusación particular concluyó definitivamente alegando la concurrencia de la agravante específica del delito de estafa consistente en que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Evidentemente, respecto del acusado Severino no se da en ningún caso la agravante en su vertiente de aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

Y en cuanto a la agravante resultante de que se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador; como se indica en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 , la agravante exige la existencia de relaciones personales entre el autor y la víctima del delito, que supone un grado especial de vinculación entre ellos, quedando reservada la agravante para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Y en los hechos enjuiciados en la presente causa, en el momento en que tuvieron lugar los hechos delictivos no existía ninguna relación personal de alguna entidad o relevancia entre el acusado Severino y María Milagros de la que derivara la especial vinculación entre ellos, sino que la relación sentimental entre ellos había terminado con anterioridad, como la propia María Milagros manifestó en su declaración en el acto del juicio oral. Por lo que no concurre el supuesto de hecho de la indicada agravante.

CUARTO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado Severino al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

QUINTO.-Del delito de estafa enjuiciado no es responsable penal el acusado Ambrosio al no haberse probado de forma indubitada su participación, consciente y voluntaria, en la comisión de tal delito.

Se ha acreditado, reconociéndose incluso por el propio acusado citado, que se puso de acuerdo con el acusado Severino y con María Milagros para que ésta ingresara en una cuenta corriente de su titularidad la cantidad de 30.000 euros. Tal hecho es un indicio de que el acusado Ambrosio fuera consciente de la comisión del delito que se estaba llevando a efecto, y de que prestara voluntariamente su colaboración para la ejecución del delito. Pero tal hecho es también compatible con la versión exculpatoria ofrecida por el acusado Ambrosio , que vino a consistir en que lo hizo por simple favor al acusado Severino , de quien era amigo, y para evitar que el ingreso fuera hecho por María Milagros en una cuenta de la titularidad de Severino por el riesgo a que fuera intervenido el ingreso debido a las deudas que éste tenía contraídas con terceras personas. Situación económica de Severino que es reconocida por la propia María Milagros . Incluso que el acusado Ambrosio fuera desconocedor del delito de estafa que se estaba cometiendo por el acusado Severino viene corroborado por la afirmación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular en sus conclusiones definitivas, de que Ambrosio entregó a Severino el importe íntegro de la transferencia recibida; no pareciendo compatible, desde la lógica y desde la experiencia humana, que si Ambrosio hubiere participado consciente y voluntariamente en el delito de estafa, no hubiera tenido participación alguna en los ilícitos beneficios patrimoniales derivados de tal delito.

Por otro lado, el testimonio en el juicio oral de María Milagros resultó confuso y contradictorio en relación con la participación del acusado Ambrosio en los hechos, pues, por un lado, vino a manifestar que el negocio se lo propuso Severino y que era Severino quien iba a hacer el negocio, para decir después en la misma declaración que el negocio se lo propusieron Severino y Ambrosio . Incluso de dicha declaración viene a resultar que a quien reputó María Milagros la comisión del delito desde el principio fue a Severino , no a Ambrosio . Por lo que dicha declaración no tiene virtualidad suficiente para fundar en ella la convicción de este Tribunal acerca de la participación consciente y voluntaria de Ambrosio en el delito de estafa.

Por todo ello, este Tribunal de apelación considera que las pruebas practicadas no acreditan de forma indubitada que el acusado Ambrosio participara voluntaria y conscientemente en la comisión del delito de estafa enjuiciado, por lo que el principio in dubio pro reo exige que no se tenga por probada dicha participación, lo que lleva necesariamente a su absolución del delito por el que viene acusado en la presente causa.

SEXTO.-Tampoco cabe la declaración de responsabilidad penal alguna del acusado Fabio al no haberse practicado pruebas de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que le amparaba.

Las únicas pruebas practicadas en el acto del juicio oral de las que podría resultar la incriminación del acusado Fabio en la comisión del delito de estafa enjuiciado serían los interrogatorios de los también acusados Ambrosio y Severino .

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, reflejada en su sentencia nº 56/2009 , mantiene lo siguiente:

' Este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración --como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna-- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, STC 91/2008, de 21 de julio , FJ 3).

En similares términos se pronuncia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 2003 :

' Es, igualmente, bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 207/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ).

En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia núm. 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa:

'las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido'.

De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa.

O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.'

Aplicando la anterior Jurisprudencia al caso que nos ocupa, debe concluirse que las declaraciones incriminatorias de los coacusados Severino y Ambrosio no resultan corroboradas por ningún dato externo acreditado por ninguna otra prueba.

Debe señalarse que de los supuestos correos electrónicos que aparecen en la causa, que se habrían mantenido entre los acusados Severino y Fabio , no puede derivarse ningún efecto corroborador de las declaraciones de los acusados Severino y Ambrosio sobre la participación en el delito del acusado Fabio pues obra a los folios 280 y 281 del procedimiento abreviado tramitación por el Juzgado de Instrucción un informe de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía en el que se hace constar respecto de tales correos que no es posible verificar si los indicados correos se han enviado de manera efectiva y veraz, no siendo posible determinar tampoco si los nombres de las direcciones de origen y destino han sido manipulados. Por lo que dicho informe priva a tales correos de toda fiabilidad a la hora de su eventual valoración como prueba en la presente causa.

En consecuencia, no se ha practicado prueba de cargo suficiente de la participación del acusado Fabio en el delito de estafa enjuiciado en la presente causa, por lo que procede su absolución.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no procede apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que se pretende por la defensa del acusado Severino ya que dicha parte se limita a alegar la concurrencia de dicha atenuante, pero no expresa en sus conclusiones definitivas los hechos o incidencias en la tramitación del presente procedimiento que pudieran constituir la base fáctica en que fundar la pretendida atenuante.

OCTAVO.-En el art. 250 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de estafa ahora enjuiciado con la pena de un año a seis años y multa de seis a doce meses. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la individualización de dichas penas debe hacerse dentro de la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, según se dispone en el art. 66 del Código Penal . Procediendo concreta dichas penas en la de prisión de dos años y en la de multa de ocho meses en atención a la gravedad del delito derivada del importe de la cantidad defraudada.

De conformidad con el art. 56 del Código Penal , la pena de prisión antes expresada lleva legalmente aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al art. 50 del Código Penal , la fijación del importe de la cuota diaria de la pena de multa se hará teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Precepto que debe ser complementado con la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005, conforme a la cual, el importe mínimo legalmente establecido para el importe de la cuota de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios en que no concurran dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de seis euros. Debiéndose fijar en el caso que nos ocupa tal cuota diaria al no resultar acreditados especiales ingresos o recursos económicos del acusado Severino .

Asimismo, el art. 53 del Código Penal impone que si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

NOVENO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso, habiéndose formulado acusación contra tres acusados, siendo condenado uno de ellos, resulta equitativo imponer al condenado el pago de un tercio de las costas, declarando de oficio el resto.

DÉCIMO.-La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal ). Por lo que el acusado Severino viene obligado a indemnizar a María Milagros en el importe defraudado de 80.000 euros.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Severino , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ocho meses a razón de seis euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a María Milagros en 80.000 euros.

Que debemos absolver y absolvemos a Ambrosio y a Fabio del delito de estafa por el que venían acusados.

Y que debemos condenar al acusado Severino al pago de un tercio de las costas, declarando de oficio el resto.

Abónese al acusado Severino , para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que hubiera estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.