Sentencia Penal Nº 468/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 34/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00468/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: MAM

Modelo: N85860

N.I.G.: 24089 43 2 2011 0101314

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Sofía , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON,

Abogado/a: D/Dª ÁNGEL JAVIER DÍEZ DE LA FUENTE,

Contra: Carlos Ramón

Procurador/a: D/Dª ISABEL CRESPO PRADA

Abogado/a: D/Dª MARGARITA GONZÁLEZ DE DIOS

S E N T E N C I A Nº468/16

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.-Presidente

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.-Magistrado.

D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado

En la ciudad de León, a 24 de Octubre de 2016.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, los autos Rollo 34/16, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, habiendo sido acusado Carlos Ramón con DNI NUM000 , nacido en Boo-Aller (Asturias) el NUM001 /1956, hijo de Armando y de Caridad , representado por el Procurador de los Tribunales D. ISABEL CRESPO PRADA y defendido por el Letrado DOÑA MARGARITA GONZALEZ DE DIOS, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Sofía representada por DON LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON y asistida del Letrado DON ANGEL DIEZ DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de ATESTADO, incoándose las Diligencias Previas 4836/11, en las que tras la práctica de las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, la persona o personas responsables y el órgano competente para en enjuiciamiento, se formuló escrito de acusación y se decretó la apertura del juicio oral, formulándose los correspondientes escritos de defensa y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, señalándose para el comienzo de las sesiones de juicio oral el día 17 de Octubre.

SEGUNDO.-Iniciada la vista, no planteándose cuestiones previas se practicaron las pruebas admitidas, se dio por reproducida la documental.

Dada la palabra a la acusación particular para que elevara a definitiva su calificación provisional interesó la modificación de la conclusión 2º en el sentido de entender que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito continuado de estafa del art 250.1 5º 2º y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del art. 251 5º 2º del C.P y la conclusión 5º referid a la pena solicitando que junto con la pena de prisión se imponga la de multa de 9 meses con cuota diaria de 5 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal que inicialmente no acusaba, modificó sus conclusiones provisionales estimando que el acusado podría ser responsable de un delito de apropiación indebida del art 252 del C.P . en relación con el art. 250.1 1º a la pena de 3 años y 7 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 5 euros.

La defensa elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales e interesó con carácter subsidiario la atenuante de dilaciones indebidas.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.-Ha quedado probado que en fecha 22/12/08 Sofía concertó un contrato de compraventa con la mercantil CONSTRUCTORA MONTELUNA S.A. cuyo representante legal era Carlos Ramón sobre un chalet en Carvajal de la Legua, sobre el que pesaba una hipoteca Con Caja España para cuya compra entregó a éste, a la firma del contrato, el 22/12/1008 la cantidad de 24.000 euros a cuenta del precio en concepto de arras penitenciales y entregó cantidades mensuales de 1.000 euros hasta un total de 27.000 euros, de manera que en total entregó al acusado la cantidad de 51.000 euros a cuenta del precio del chalet que se estipuló en 198.334 euros.

En dicho contrato la promotora de la que es representante legal el acusado se comprometía a entregar a la adquirente un aval por la cantidad de inicial de 24.000 euros y avales posteriores cada seis meses, sin que nunca llegara a entregarlos a la adquirente.

Igualmente, la promotora de la que es representante legal el acusado se comprometió desde la firma del contrato y hasta que la vivienda pasara a estar escriturada a nombre de la adquirente a hacerse cargo de la hipoteca, obligación que cumplió hasta el mes de Diciembre de 2009, lo que motivó que la entidad Caja España ejecutara la hipoteca por falta de pago.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se imputa por el Ministerio Fiscal al procesado la comisión de un delito de apropiación indebida, al seguir recibiendo de la denunciante la cantidad mensual de 1.000 euros una vez que había dejado de abonar la hipoteca que gravaba la finca en la que se asentaba el chalet que su promotora había vendido a la denunciante. Por su parte, la acusación particular estima que el acusado cometió un delito de estafa puesto que desde el principio el acusado conocía que su promotora nunca hubiera podido escriturar el chalet a nombre de la denunciante por las múltiples deudas existentes y, concertó el contrato de compraventa con la denunciante con el único propósito de apropiarse de los 24.000 euros iniciales y de las sucesivas entregas de 1.000 euros hasta un total de 27.000 euros y subsidiariamente considera que se ha apropiado de dichas cantidades de manera indebida.

Los hechos se remontan al mes de diciembre de 2008 cuando el acusado, como representante legal de una constructora concierta un contrato privado de compraventa con la denunciante. En dicho contrato, se vende un chalet gravado con hipoteca con precio aplazado, La adquirente entrega 24.000 euros en concepto de parte del precio y arras penitenciales y se obliga a abonar durante un periodo no superior a 4 años la cantidad de 1.000 euros y se compromete a elevar a escritura pública el contrato dentro de dicho plazo. Por su parte el acusado se obliga a seguir pagando la hipoteca que grava el chalet y entregar avales de las cantidades que vaya recibiendo de la adquirente. Dentro del periodo de 4 años de carencia para que la adquirente eleve a escritura pública el contrato de compraventa se prevé que el vendedor puede desistir del contrato doblando las cantidades dadas a cuenta o desista también el adquirente perdiendo las cantidades dadas a cuenta hasta ese momento.

Tras la denuncia, se practicaron por el Juzgado de Instrucción diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos y se dictó auto de archivo que fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial.

El auto de la audiencia provincial, que resuelve el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional, de fecha 15//10/13 (al folio 272) señala que los hechos pueden constituir un delito de estafa o un delito de apropiación indebida, si bien en dicha resolución, los magistrados integrantes de la Sala se inclinan por estimar la existencia de incidios de la comisión de un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción o administración desleal, estimando que el investigado lo que hizo es no dar el destino de las cantidades recibidas a la amortización de la hipoteca que gravaba la finca, de manera que dio un destino a las cantidades recibidas de la denunciante distinto al pactado. También dicha resolución señala que resulta más complicado encardinar los hechos enjuiciados como un delito de estafa 'por no ser fácil la cuestión de la delimitación del engaño antecedente constitutivo del delito y del dolo subsequens integrante del incumplimiento contractual con relevancia civil'. No obstante lo anterior, el referido Auto, revocando el sobreseimiento dictado por el Juez Instructor, ordena que se acuerde la continuación del procedimiento abreviado contra el investigado '' como presunto autor de los delitos de estafa o de apropiación indebida', por lo que queda abierta a la acusación ambos caminos.

Consecuentemente con lo anterior, se dicta por el Juez de Instrucción, Auto de procedimiento abreviado en fecha 30/01/14 (al folio 280) en el que se consignan como hechos indiciarios que el investigado recibió de la denunciante 27.000 euros, a razón de 1.000 euros al mes y no lo destinó al destino convenido de amortizar la hipoteca que gravaba la finca, lo que hizo que la entidad crediticia, por impago, ejecutara la hipoteca, estimando que ello podría constituir un delito de estafa o de apropiación indebida.

SEGUNDO.-Pues bien, basta con una lectura dele escrito de acusación para concluir que, el relato de hechos sobre el que se sustenta la acusación es conforme con el del auto de procedimiento abreviado por lo que respecta al delito de apropiación indebida ( es decir, dar un destino distinto a las cantidades recibidas del pactado) pero pudiera exceder respecto al delito de estafa que se interesa con carácter principal, pues se asienta la petición de condena por el delito de estafa en el hecho de que la empresa de la que era representante el acusado, al tiempo de otorgar el contrato de compraventa con la denunciante, se encontraba en una situación de insolvencia total, por multitud de deudas, de manera que desde el principio sabía que no iba a poder vender la finca a la denunciante, y pese a ello, recibió a cuenta la cantidad de 24.000 euros, ' a cuenta del precio' al tiempo de la firma de dicho contrato, y otros 27.000 euros a razón de 1.000 euros mensuales.

En este sentido hemos de recordar que tras la reforma de la L.O. 38/2002 de 24 de octubre, el art. 779.1.4º LECrim exige expresamente que dicho Auto '...contendrá la determinación de los hechos punibles' y la Jurisprudencia no exige la descripción pormenorizada de cómo sucedieron a modo de un auto de procesamiento; sino el señalamiento, acotamiento, o deslinde de los mismos, por oposición a otros (que también pueden haber sido objeto de investigación y respecto de los que no se sigue la fase intermedia) con objeto de que sepan el Ministerio Fiscal y las acusaciones sobre que hechos continúa el procedimiento pero reservando a las partes acusadoras, la tarea de la descripción o narración concreta y detallada de los mismos en sus escritos de calificación.

Dicho de otra manera, el auto de incoación de Procedimiento Penal Abreviado no exige relatar o pormenorizar los hechos al modo de un Auto de Procesamiento dado que no es equiparable al mismo ya que este, cumple en el procedimiento sumario ordinario, la función de llevar a cabo la imputación de hechos, por eso se exige un relato minucioso y detallado, pero en el procedimiento abreviado la imputación formal de hechos y la información al imputado sobre los mismos no la realiza el Auto de incoación de Procedimiento Penal Abreviado, sino que se lleva a cabo en un momento anterior, cuando se declara como imputado.

TERCERO.-Por todo ello procede determinar si la conducta del acusado puede integrar un delito de estafa o de apropiación indebida en relación a lo expuesto por la acusación particular, que al elevar a definitivas sus conclusiones modificó la conclusión 2º calificando los hechos como un delito de estafa del art. 250.1.5º 2º o subsidiariamente un delito de apropiación indebida del art. 251.5º 2º del C.P . Por su parte, el Ministerio Fiscal que inicialmente solicitada la absolución del acusado, interesó su condena como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1º 1º del C.P .

Pues bien, en relación con eldelito de apropiación indebidahemos de señalar que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado .

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta,consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 727/2009, de 29 de junio , en la que se afirma que 'Alguna dificultad supone precisar cuál sea el bien jurídico protegido por esta figura penal, ya que no puede afirmarse categóricamente que lo sea la propiedad, por cuanto pueden ser objeto de este delito las cosas fungibles, como el dinero (v. arts 337 y 1753 del C. Civil ), de ahí que se haya dicho que, en estos supuestos, para la existencia del tipo penal,es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado(v. STS de 11 de octubre de 1995 ). A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la exclusión de los contratos de préstamo y mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.'

Pues bien, de una lectura del denominado contrato de compraventa que obra en la causa como documento núm. 1 de la denuncia no consta, señalado de manera expresa y concluyente que las cantidades que se reciban por el vendedor hayan de destinarse a la amortización de la hipoteca. Cierto es que el punto 2º de dicho contrato se dice que la finca está gravada con una hipoteca ' de la cual se hace cargo la promotora hasta que la vivienda pase en escritura pública a nombre de Sofía ' pero nada se dice de que el vendedor precisamente se obligue a destinar íntegramente todas las cantidades percibidas ( las 24.000 primeras a la firma de contrato y las otras 27.000 percibidas a razón de 1.000 euros al mes) a tal finalidad y, tampoco se prevé como causa de resolución del contrato dicho incumplimiento.

Ciertamente, la redacción del contrato de compraventa es compleja, hasta el punto que puede dudarse de que sea precisamente un contrato de compraventa, no solo porque la denunciante lo califique en sus abonos mensuales como arrendamiento con opción a compra, sino porque conforme su clausulado el vendedor podía finalmente desistir libremente de la venta doblando las cantidades percibidas y el comprador también libremente, dejando de abonar las cantidades pendientes podía, perdiendo las cantidades ya abonadas, liberarse de la obligación de elevar el contrato a escritura pública.

A juicio de la Sala, una cosa es el hecho de que el acusado dejara de cumplir con la obligación de sufragar la hipoteca a la que se había obligado, lo cual es un incumplimiento contractual de naturaleza civil y otra cosa es estimar que al no dar el destino de las cantidades percibidas a cuenta del precio al abono de dicha hipoteca estuviera contraviniendo el destino pactado de dicho dinero, pues tal destino no consta en el propio contrato.

Precisamente, el hecho de que no conste qué va a hacer con el dinero que percibe el vendedor es la razón de que, en dicho contrato, este se obligue a dar a la adquirente un aval de las cantidades que se vayan percibiendo cada seis meses y por la cantidad inicial de los 24.000 euros, a fin de que la compradora, quede protegida para el caso de futuros y previsibles incumplimientos por parte del vendedor. Lo que ocurre es que, dicho avales nunca llegaron a ser entregados por el vendedor ni consta de manera fehaciente que la adquirente se los hubiera reclamado. Si se hubiera ligado la entrega de cantidades al abono de la hipoteca, no tendría sentido exigir un aval, lo procedente hubiera sido haber exigido del vendedor, los recibos de pago de dicha hipoteca (que expresamente se señala en el contrato gravaba el bien que se vendía) desde la firma de dicho contrato hasta que su elevación a escritura pública.

Por tanto, examinado dicho contrato nos encontramos, por un lado, el vendedor que anunciaba que la finca estaba gravada y que se obliga al tiempo de elevar la escritura pública a entregarla libre de cargas, debía de seguir pagando la hipoteca que gravaba la finca hasta el otorgamiento de escritura pública a favor de la denunciante, pues hasta ese momento él era el titular registral del finca y la adquirente, hoy denunciante, que se obligaba a dar cantidades a cuenta, y que no gozaba de la protección de quien tiene inscrito su derecho de propiedad en el Registro, en principio las tenía garantizadas por aval bancario para el caso de recuperar la inversión si al final no se escrituraba la venta (a semejanza de cuando se compra un piso en construcción y se entregan cantidades a cuenta al promotor que han estar avaladas por disposición legal).

Los incumplimientos por parte del acusado de no dar a la adquirente los avales bancarios a los que contractualmente venía obligado y dejar de abonar la hipoteca que gravaba la finca a la que también se había comprometido, pese a hacer recibido primero 24.000 euros y después otros 27.000 euros ( a razón de 1.000 euros al mes) no integran a juicio de la Sala delito de apropiación indebida al no constar, pese a lo que refiere la acusación particular, la obligación del vendedor en el contrato de destinar lo recibido al abono de la hipoteca. Por ello las acusaciones referidas a la apropiación indebida, tanto las de la acusación particular como la señalada por el Ministerio Fiscal que modificó sus conclusiones tras la práctica de la prueba, han de ser desestimadas.

CUARTO.-Ahora bien, si podría haber delito de estafa (negocio jurídico criminalizado) si se acredita (como se infiere por la acusación particular) que el denunciado recibió las cantidades adelantadas (señal y pagos parciales) bajo la apariencia de una voluntad de cumplir, cuando en realidad, ya desde el inicio de lo pactado (dolo inicial) sabía que no podía cumplir lo acordado (la venta del chalet con carga hipotecaria), ni tampoco cumplir con la devolución de la cantidad inicial de 24.000 euros entregada por la denunciante y las demás sumas entregadas, concretamente 27.000 euros, dadas las importantes deudas que tenia.

Ello nos conduce a los denominados 'negocios jurídicos criminalizados'. La jurisprudencia ha venido declarando que en aquellos supuestos en los que existen relaciones comerciales entre dos partes el incumplimiento de una de ellas con perjuicio de la otra, de las obligaciones contractuales contraídas, puede dar lugar a un simple supuesto de incumplimiento civil a resolver en la jurisdicción civil ó un 'negocio jurídico criminalizado' incardinado en el ámbito del delito de Estafa.

La distinción de ambos supuestos (no siempre sencilla) se tiende a resolver mediante el estudio de todas las circunstancias concurrentes del caso concreto, acudiendo de ordinario a la prueba indiciaria, que permitan concluir el momento de la aparición del dolo:

Así, se considera que estamos en el primer supuesto (ilícito civil) en aquellos casos en los que habiendo cumplido sus obligaciones normalmente ambas partes, surge un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') en una de ellas, que por diversos motivos (no contemplados al inicio de la relación) deja de cumplir.

Estando por contra en el segundo supuesto (ilícito penal-estafa) en aquellos en los que la parte luego incumplidora, actúa ya con una inicial voluntad de incumplir ('dolo antecedents'), pues acude al inicio de la relación comercial habiendo decidido ya o sabiendo con certeza en ese momento, que finalmente no cumplirá sus obligaciones, de modo que el engaño consiste precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tiene al inicio de la relación comercial.

Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido

En el ilícito penal de la estafa, por tanto, el sujeto activo sabe desde el momento de inicio de la relación contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe pudiendo afirmarse que el engaño ha sido probado 'cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante', o cuando sabe que es muy probable que no las cumpla, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafa.

Tratándose en definitiva de dilucidar el momento de la aparición del dolo (el momento en que se decide incumplir) deben valorarse todas las circunstancias de la relación que permitan inferir con la debida certeza dicho momento-, así el estado de cuentas, la solvencia o insolvencia real que presenta, la existencia de antecedentes de incumplimientos anteriores; forma en la que se realiza la operación comercial; circunstancias que la acompañan; y también todas las circunstancias posteriores al incumplimiento, conducta de la parte incumplidora, etc.)

Es decir, todas aquellas circunstancias, previas, concomitantes o posteriores al impago, de los que se pueda inferir que el dolo era anterior al inicio de la relación contractual, pues la parte acude a ella con una inicial (y oculta) voluntad de incumplir, o con un pleno conocimiento y certeza de su imposibilidad para ello.

Pues bien, en nuestro caso, siguiendo el criterio señalado por el Ministerio Fiscal en el informe que obra al folio 337 de la causa se estima no hay datos suficientes para estimar que al tiempo de la firma del contrato el acusado era sabedor de que no iba a poder finalmente elevar a escritura pública el chalet objeto de compraventa, ya que no iba a poder seguir pagando la hipoteca que gravaba a finca por las siguientes razones:

En primer lugar, el contrato se firma en Diciembre de 2008 y durante al menos 9 meses el acusado abona la hipoteca que grava la finca. Si hubiera existido una intención inicial de apropiarse de las cantidades dadas por la denunciante el acusado no hubiera seguido pagando durante 9 meses mas la hipoteca, sabedor de que dicha finca la iba a perder al ejecutarse la hipoteca por impago

En segundo lugar, en el año 2008 la empresa de la que es representante legal el acusado había tenido actividad, pues había cobrado en el mes de marzo más de 30.000 euros y, pese a no estar perfectamente acreditado, hay un principio de prueba de que se produjo un exceso de obra en el Ayuntamiento de Sariegos por un importe elevado que le restaba por cobrar y, por tanto una expectativa de cobrar una deuda con la que regularizar el impago de la hipoteca entre otras deudas.

En tercer lugar, pese a que el propio acusado reconoce que la financiación le estaba vedada por las entidades bancarias, incluso antes del contrato de compraventa, la cantidad que mensualmente recibía de la denunciante en principio le era suficiente para seguir abonando el préstamo hipotecario.

Y finalmente, las anotaciones preventivas de embargos que constan en el Registro de Propiedad respecto de la finca en cuestión, que se aducen por la acusación como manifestación de una situación de insolvencia total del acusado son posteriores a la firma del contrato de compraventa,( diciembre de 2008) por lo que al tiempo de dicho contrato solo existía una hipoteca, por lo que no hay ocultación de cargas.

Estas razones conducen a considerar a la Sala que no hay prueba de cargo suficiente para considerar que hubo el engaño consistente precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tenía al inicio de la relación comercial, sino que, por el contrario que, el devenir de los acontecimientos conduce mas bien a pensar que, en el caso de autos, surgió un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') motivado por la crisis en el sector de la construcción, de manera que el acusado que inicialmente abonaba de la hipoteca, y tenía la expectativa de seguir cumpliendo sus obligaciones, llegó un momento que dejó de hacerlo, pese a que la denunciante seguía abonando cantidades a cuenta del precio.

Por otra parte, a mayor abundamiento, estima la Sala que merece evaluar el comportamiento desplegado por la denunciante durante la ejecución del contrato de compraventa pues uno de los requisitos que se precisan para la comisión de un delito de estafa es el 'engaño bastante' en el sentido de que se precisa que el engaño sea significa suficiente, adecuado, idóneo, o relevante para producir error para la efectiva consecución del fin propuesto.

La idoneidad o suficiencia de dicho engaño debe valorarse atendiendo tanto a criterios o módulos Objetivos (que sea en principio idóneo, veraz o creíble para mover a engaño a una persona media, según la convivencia social), como a módulos subjetivos (debe valorarse intuitu personae, según las condiciones personales de la víctima, su edad, cultura, formación, déficit intelectual, actuación diligente etc).

En este sentido, la moderna Jurisprudencia, combinando ambos criterios, considera que el engaño, solo será 'bastante' (suficiente, idóneo o relevante), si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido unos deberes mínimos de diligencia.

De modo que en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el llamado 'principio de autoresponsabilidad' de la persona engañada, o 'deber de autoprotección' de la misma como delimitador de la idoneidad típica del engaño .

Conforme a este principio de 'autoresponsabilidad ' de la persona engañada, o 'deber de autoprotección', la protección estatal de tutela del bien jurídico en la estafa, no entra en juego, ni protege a quien no se ha protegido previamente a si mismo; pues no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño.

Como se decía en la STS de 9 de febrero de 2010 , si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Como expone gráficamente la reciente STS nº 832/2011 de fecha 15/07/2011es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

Por ello 'no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'.

En el caso que nos ocupa, la denunciante, no exigió los avales de las cantidades dadas a cuenta, pese a estar el vendedor por contrato obligado a facilitarlos y dispensó de tal obligación al vendedor durante nada menos de 4 años ( pese a ser notorio las dificultades que atraviesan las constructoras por la denominada crisis del sector inmobiliario), manifestó, cuando depuso como testigo en el acto del juicio oral, desconocer la cuantía del prestamos hipotecario que recaía sobre la finca cuyo precio iba pagando, reconoció que nunca pidió una nota simple para conocer la situación registral de dicha finca, tampoco comprobó que el vendedor estuviera al corriente del pago de la hipoteca durante todo ese tiempo etc... de lo que ha de concluirse que la denunciante incumplió gravemente con el deber de diligencia que le era exigible, fundamentalmente no obligando al vendedor a cumplir con la entrega de los avales a los que por contrato estaba obligado.

Por ello, no acreditándose la existencia una inicial intencionalidad de incumplir el contrato por parte del acusado y la falta de diligencia de la adquirente no controlando el debido cumplimiento de las obligaciones que a este le correspondían tampoco consideramos que la conducta del acusado pueda incardinarse en el ámbito de la estafa, sino que, como en su día se señaló por el Juez de Instrucción en su Auto de fecha 29/10/12 se trata más bien de un 'incumplimiento contractual susceptible de generar una reclamación en vía civil', sin trascendencia penal.

Como consideración final, hemos de traer a colación el principio de subsidiariedad que rige el Derecho Penal, que servirá para reafirmarnos en la procedencia de absolver a este acusado. En efecto, que el acusado incumpliera con el abono de la hipoteca de la finca que vendió a la adquirente motivando que se ejecutara la hipoteca, no convierte, a tenor de las consideración generales que hemos dejado expuestas sobre el delito de estafa, a tales comportamiento en punibles, debiendo ser, en tal caso, la jurisdicción civil la encargada de resolver los incumplimientos contractuales.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en los Art. 123 del C.Penal y Art. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado, Carlos Ramón del delito de apropiación indebida y de estafa del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

Procédase a dar el destino legal al dinero inauténtico intervenido y que obra en las actuaciones, tan pronto adquiera firmeza esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de lo dispuesto en el Art. 248.4º de la L.O.P.J .,en materia de recursos.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.