Sentencia Penal Nº 468/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1154/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0159249

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1154/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 438/2014

Apelante: D. /Dña. Juan y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO

Letrado D. /Dña. ANTONIO CENTENO MUÑOZ

Apelado:

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1154/16

Juzgado Penal nº 21 de Madrid

Juicio Oral 438-14

SENTENCIA Nº 468/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a siete de Septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 438/14 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid y seguido por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Juan , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de Marzo de 2016 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 17.00 horas del dia 29 de noviembre de 2013 en la calle Orense nº 2 , junto a la salida de la estación de metro llevando en su poder, con el propósito e venderlos a terceros los siguientes cupones mensuales del Consorcio de Transportes de Madrid:

10 cupones mensuales de la zona B1, con número de serie 033177

10 cupones mensuales de la zona B2 con número de serie 033177

10 cupones mensuales de la zona B3 con número de serie 033177

5 cupones mensuales de la zona C1 con número de serie 32143212

Todos los cupones mensuales resultaron ser falsos y realizados por el acusado o por otra persona a su encargo mediante impresoras de inyección de tinta conectadas a sistemas informaticos de tratamiento de imágenes, en los que se habia sustituido integramente el anverso, asentando el que exhibian en el momento de su ocupación.

El perjuicio económico que hubiera sufrido el Consorcio de Transportes de Madrid si los cupones se hubiesen puesto a la venta ascendia en los casos expresados, respectivamene a la cantidad de 637,0 euros en el caso de los cupones de la zona B1, de 720 euros en el caso de los cupones de la zona B2, de 820 euros en el caso de los cupones de la zona B3 y a la cantidad de 447,50 euros en el caso de los cupones de la zona C1.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Juan como autor de un delito continuado de falsedad en documento de los artículos 390.1.2 º, 392 . 74.1 del Código Penal a la pena de veintiiun meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; absolviéndole en relación al delito continuado de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1. 249.16.1 y 62 del Código Penal del que venia siendo acusado, con condena al pago dela mitad de las costas procesales, con declaración de oficio de la otra mitad restante. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el día 26 de Julio de 2016 en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se señaló día para deliberación en fecha 6 de Septiembre de 2016, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el jueza quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error. Ello es así pues aún cuando la sentencia es en parte condenatoria, por delito de falsedad en documento mercantil y en parte absolutoria, por el delito de estafa, el Ministerio Fiscal recurre únicamente la absolución por el delito de estafa.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina , siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012 .

SEGUNDO.-Nos hallamos ante una sentencia , en parte, absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

En efecto el Ministerio Fiscal recurre la absolución del acusado por el delito de estafa. Dicha absolución la centra la juzgadora de instancia en la aplicación de lo señalado en el artículo 16 del C. Penal , al considerar que , a tenor de la prueba practicada, no podemos hablar de una tentativa , sino de meros actos preparatorios.

La distinción entre la tentativa , punible conforme señala el artículo 16.1 del C. Penal , y los meros actos preparatorios que no merecerían reproche penal, es siempre difícil y ha sido objeto de múltiples discusiones doctrinales ( teorías subjetivas, objetivas y mixtas ) y jurisprudenciales ( ver Sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1993 ). En general nuestra jurisprudencia se inclina por la teoría mixta, de tal modo que no sólo la intencionalidad del autor del hecho, sino la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de los actos acreditados con el resultado, se configuran como elementos fundamentales.

Es posible que su voluntad fuera poner a la venta los cupones, pero también es posible que su voluntad inicial fuera esa, pero se viera alterada posteriormente por la razón que fuera y que desistiera de su acción una vez iniciada , lo que sería igualmente impune ( artículo 16.2 del C. Penal . Por tanto desde el punto de vista de estricta legalidad no podemos considerar que el acusado hubiera 'dado principio' a la ejecución del delito , como exige el artículo 16.1 del C. Penal , al ignorarse cual era su auténtica intención y al existir , entre el hecho acreditado y el punible, otros actos intermedios que el acusado todavía no había llevado a cabo.

Por otra parte castigar un acto de esta naturaleza alteraría , de algún modo , lo señalado en el artículo 16.2 del C. Penal , que señala como no punible la acción consistente en el desistimiento voluntario , una vez comenzada la ejecución del hecho delictivo. Es decir sería un contrasentido castigar, siquiera como delito en tentativa, a quien no ha dado comienzo a los actos propios del hecho delictivo, permitiéndose la impunidad de quien da comienzo al acto, pero desiste de forma voluntaria posteriormente. En tal sentido y en situación semejante se ha pronunciado a favor de la tesis absolutoria esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2007, 5 de Febrero de 2008, 19 de Mayo de 2008,.....

En cualquier caso las conclusiones señaladas anteriormente, que son las que en esencia también fueron recogidas en la sentencia impugnada y sobre las que basó su absolución la juzgadora de instancia, se desprenden, conforme se explica en la sentencia, de la prueba testifical practicada en el juicio oral en la persona de los agentes de Policía que detuvieron al acusado, de los empleados de la compañía metropolitana y de la propia declaración del acusado. Se trata en todo caso de prueba eminentemente personal.

Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico , en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2016 , dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral nº 438-14, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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