Sentencia Penal Nº 468/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 2/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 468/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería
Diligencias Previas 7552/2009
Nº de Sala 2/2016
En la ciudad de Almería, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
referencia, seguida por delito de apropiación indebida.
Es acusado D. Florian , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, hijo de Germán y Constanza
, natural y vecino de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que
no ha estado privado, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. José Luis Soler Meca y
defendido por el Letrado D. Manuel Barranco Fernández.
Hay otro acusado no juzgado.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, D. Horacio , Dª Eloisa
, D. Indalecio y D. Íñigo , representados por la Procuradora Dª Yolanda Ferrer Molina y defendidos por el
Letrado D. Juan Antonio Capel López, sustituido en la vista por la Letrada Dª Nuria Capel López.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación frente a D. Florian . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el pasado día 22 con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con los arts. 249 , 250.1.1 º y 6 º y 2 y 74 del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010).

Reputó responsable del mismo en concepto de autor al acusado.

No alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se le impusieran las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 18 meses con 12 euros de cuota diaria, así como el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que se le condene a indemnizar a Dª Eloisa en 19.260 euros; a D. Indalecio en 19.260 euros; a D. Horacio en 19.260 euros y a D. Íñigo en 19.259,96 euros.



CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con los arts. 249 , 250.1.1 º y 7 º y 2 y 74 del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010).

Reputó responsable del mismo en concepto de autor al acusado.

No alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se le impusieran las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 18 meses con 12 euros de cuota diaria, así como el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que se le condene a indemnizar a Dª Eloisa en 19.260 euros; a D. Indalecio en 19.260 euros; a D. Horacio en 19.260 euros y a D. Íñigo en 19.259,96 euros.



QUINTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

Alternativamente, interesó se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas conforme al art. 21.6ª del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

HECHOS PROBADOS En fecha 13 de septiembre de 2005, el acusado D. Florian y otra persona que no es aquí juzgada otorgaron escritura pública de constitución de la sociedad 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' con un capital de 3.050 euros cuyas participaciones sociales correspondientes fueron suscritas por iguales partes entre ambos otorgantes, los cuales eran los únicos socios y a la vez administradores solidarios; se fijaba su domicilio en Almería, siendo su objeto social la adquisición, enajenación, construcción y comercialización de edificaciones. La sociedad decidió promover la construcción de un edificio de seis viviendas en la BARRIADA000 sita en la Cañada de San Urbano (Almería); a tal fin, en fecha 9 de octubre de 2016 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.', representada al efecto por el acusado D. Florian , otorgó escritura pública con un matrimonio propietario de un solar sito en el citado paraje, en cuya virtud 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' adquiría la propiedad de dicho predio mediante permuta a cambio de obligarse a transmitir al referido matrimonio la propiedad de dos viviendas y una plaza de garaje integrantes de la futura construcción.

Una vez publicitada la promoción, la misma fue conocida por D. Horacio , Dª Eloisa , D. Indalecio y D. Íñigo , todos ellos vecinos de la zona, decidiendo cada uno de ellos adquirir una vivienda de la promoción.

En consecuencia, cada uno fue entregando al acusado D. Florian como administrador de la promotora las siguientes cantidades: -En fecha 19 de julio de 2006, 3.000 euros en concepto de reserva y a cuenta del precio final.

-Entre el 28 y el 31 del mismo mes, se suscribieron los contratos privados de compraventa, entregándose en cada caso un cheque por importe de 6.000 euros, también a cuenta del precio.

-El 15 de enero de 2007, un cheque por importe de 9.000 euros por el mismo concepto.

-Para entonces, cada comprador había pagado asimismo en efectivo la suma de 630 euros en concepto de IVA, abonando además una suma igual por el mismo concepto el mismo día 15 de enero.

'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' solicitó al Ayuntamiento de Almería la oportuna licencia de obras el 25 de enero de 2007, y en marzo del mismo año fue visado el proyecto básico por el Colegio Oficial de Arquitectos de Almería; en ese mismo mes, el Ayuntamiento emitió informe técnico desfavorable por precisarse informe del organismo competente en materia de Aviación Civil. En consecuencia se recabó éste, cuya emisión no se produciría hasta el 17 de noviembre de 2008.

Mucho antes, el día 17 de julio de 2007, D. Florian se había desvinculado por completo de 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' otorgando en esa fecha sendas escrituras públicas mediante las cuales vendía todas sus participaciones al otro socio, perdiendo él así tal condición, y cesaba como administrador de la entidad.

Con posterioridad, en la fecha antes indicada de 17 de noviembre de 2008 la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, perteneciente al Ministerio de Fomento, informó favorablemente la construcción; no obstante, la Sección de Licencias del Ayuntamiento observó que el mencionado informe partía de una altura máxime inferior a la que constaba en el proyecto, por lo cual, en fecha 20 de mayo de 2009, requirió a 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' para que o bien presentara proyecto corregido en este sentido o bien obtuviera nuevo informe de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, de manera que en la indicada fecha y por las expresadas razones continuaba sin ser concedida la licencia de obras.

Las construcción del edificio fue posteriormente iniciada, llegando a levantarse completamente la estructura, si bien quedó paralizada y, por tanto, los compradores no recibieron las viviendas ni tampoco les fue devuelto el dinero entregado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos contiene el precedente relato han sido acreditados mediante la prueba practicada en el juicio oral, incluida tanto la personal como la documental dada allí por reproducida. Ésta última, incluida la obrante mediante copias no impugnadas ni cuestionadas por las partes, acredita la fecha de la constitución de la sociedad 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' así como su composición, órganos y distribución de participaciones (f. 304); la fecha y contenido de la adquisición del solar mediante permuta (f.

326); las fechas y contenido de los contratos privados de compraventa de viviendas y cantidades entregadas a cuenta (ff. 12 y ss.); la pérdida de las condiciones de socio y administrador de 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' por parte de D. Florian (ff. 334 y ss.) y los datos relativos al expediente municipal de solicitud de licencia (ff. 725 y ss.). Todo ello, además, concuerda con las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral tanto por el acusado como por los testigos adquirentes de las viviendas en cuanto a las fechas de intervención del acusado en la recepción de las cantidades entregadas a cuenta hasta enero de 2007 (el mismo se apartó de la sociedad en julio del mismo año) y con la declaración testifical del arquitecto proyectista y director de la obra D. Carlos José en el sentido de que la solicitud de la licencia quedó paralizada por la dependencia de la autorización del organismo competente en materia de Aviación Civil; que el acusado dejó de intervenir en un momento dado del proceso de gestión de la promoción, y que la estructura llegó a quedar finalizada, todo ello según su declaración testifical coincidente en este último punto (comienzo de la ejecución de la obra) con la prestada por la anterior propietaria del solar y permutante del mismo Dª Zulima .



SEGUNDO.- Como es sabido, la comisión del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha los hechos enjuiciados, hoy art. 253 tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 , requiere como factores de precisa concurrencia: a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos, b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma, c) que se derive de ello un perjuicio patrimonial para terceros y d) un ánimo de lucro, genéricamente presente en las infracciones contra la propiedad ajena y enlazado en este caso con el animus rem sibi habendi , es decir, la conciencia de la ajeneidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma ( SS. Tribunal Supremo 31 de mayo de 1.993 , l5 de noviembre de 1994 , 6 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 28 de septiembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 10 de abril de 2003 entre otras muchas). En palabras de la S. 18 de febrero de 2005 : ' La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida '.+ Aplicado ello a las cantidades de dinero entregadas por los compradores de viviendas en construcción bien futura o bien ya iniciada, la Ley 57/1968 de 27, en su otrora vigente art. 6 , disponía que constituiría delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de la obligación consistente en haberlas garantizado mediante un seguro o haberlas ingresado en una cuenta especial; dicho precepto fue derogado por el vigente Código Penal. Posteriormente, la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, reguló en su disposición adicional primera la obligatoriedad a cargo del promotor de contratar un seguro que indemnice el eventual incumplimiento del contrato mediante la devolución de las cantidades entregadas; esta norma fue después modificada y ampliada por Ley 20/2015 de 14 de julio, no aplicable al presente supuesto por razón de temporalidad. El Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo adoptó Acuerdo no jurisdiccional en fecha 23 de mayo de 2017 en el sentido de que el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones establecidas en la mencionada disposición adicional no constituye delito de apropiación indebida, criterio éste reflejado poco después por el alto Tribunal en S. 5 de junio de 2017, citada por la defensa en su informe al igual que el Acuerdo. Con ello, el Tribunal Supremo viene a rechazar el posible automatismo en la aplicación de la norma con mecánica puramente objetiva, lo que repugnaría al principio de culpabilidad como ya criticaba con anterioridad en el mismo sentido la jurisprudencia la dicción literal del ar. 6 de la Ley 57/1968 ( SS. 20 de junio de 2003 , 29 de abril de 2008 ).



TERCERO.- En el presente caso debe ser analizada la conducta que se enjuicia ciñéndonos a la intervención del acusado D. Florian en el desarrollo de la promoción, contratación e inicio de ejecución del inmueble cuyos elementos individuales se vendieron. En este sentido, es cierto que el acusado era coadministrador de 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.' cuando se inició la promoción, se realizaron las entregas reflejadas en el relato de hechos y se suscribieron los contratos de compraventa, pero es asimismo cierto que, verificadas aquéllas y formalizados éstos, se hallaba confeccionado el proyecto básico, que fue visado seguidamente por el Colegio de Arquitectos; que se solicitó sin demora la licencia de obras y que, pocos meses después de dicha solicitud, hallándose ésta aún en fase no avanzada de su tramitación, el acusado cesó como socio y como administrador de la sociedad promotora, momento éste en el que no cabía imputar a la misma incumplimiento alguno por falta de ejecución o por distracción de las cantidades, no pudiendo serle exigida responsabilidad por los avatares posteriormente surgidos ni por supuestos incumplimientos posteriores por parte de la sociedad, cuestión ésta que aquí no valoramos al no afectar al acusado D. Florian , ya ajeno a la misma, sin perjuicio de lo que se resuelva cuando sea juzgado el acusado no habido. Los hechos en que se sustentan las acusaciones pública y particular no incluyen como contenido de la imputación la existencia o inexistencia del seguro legalmente previsto en garantía de la devolución de cantidades, lo cual además no sería por sí solo bastante para integrar el tipo penal como ya hemos analizado, y el resultado final de la obligación de entrega de las viviendas y del devenir de las cantidades entregadas por parte de los adquirentes se ubica temporalmente cuando el acusado era ya ajeno a la promoción y a la gestión de la misma.

Por todo lo expuesto, debe ser absuelto del delito de apropiación indebida que se le imputa.

Respecto de la entidad 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.', consta en la causa que la misma se encuentra dada de baja en el Índice de Entidades y le ha sido revocado el CIF (certificación registral obrante al f. 1310), pero ello no supone pérdida de su personalidad jurídica. Comoquiera que la responsabilidad civil directa que se le reclama iría vinculada necesariamente a la condena de alguno de los acusados, y que se mantiene pendiente el enjuiciamiento del acusado no habido, no procede ahora formular pronunciamiento definitivo en torno a su responsabilidad, máxime teniendo en cuenta que ha sido llamada a la causa a través del acusado al que hoy se juzga, carente de la condición de administrador de la misma desde años atrás, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva cuando sea juzgado el coacusado antes aludido.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas procesales correspondientes al acusado al que se absuelve, es decir, una mitad del total, debiendo estarse en cuanto a la mitad restante a lo que se resuelva cuando se juzgue al acusado no habido.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado D. Florian del delito de apropiación indebida que se le imputa; dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas para garantizar las responsabilidades exigidas y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales, debiendo estarse en cuanto a la mitad restante a lo que se resuelva cuando se juzgue al acusado no habido.

Respecto de la entidad 'Promociones Inmobiliarias Keltor XXI, S.L.', reclamada como responsable civil directa, estése asimismo a lo que se resuelva cuando se juzgue al acusado no habido.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.