Sentencia Penal Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 573/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000468/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En Santander, a 21 de Diciembre de 2018.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de
apelación la causa PA 53/18 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 573/18,
seguida por delito continuado de calumnias contra Gaspar , cuyas circunstancias personales ya constan en la
recurrida, representado por la Procuradora Sra. Peña Revilla y defendido por la Letrada Sra. Pérez Elicegui.
Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 18-06-2018 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: SE DECLARA PROBADO que el acusado, Gaspar , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales computables, en su condición de letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ostentó la defensa de Marí Jose en las Diligencias Previas nº 67/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Laredo cuyo titular era, a la fecha, el Magistrado-Juez D. Óscar Ferrer Cortines. En tal representación interpuso el acusado querella contra Justino por delito de violencia de género.

Por Providencia de 17 de noviembre de 2015 el Magistrado D. Óscar Ferrer requiere a la querellante para que subsane el defecto de falta de poder especial, reiterando aclaración del mismo por resolución de 20 de noviembre. El 25 de noviembre el acusado, Sr. Gaspar , presenta escrito en el que refiere: '... el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez Óscar Ferrer Cortines (que ya había actuado en otros procedimientos de eta víctima de violencia de género, con resultados francamente liberadores a favor del varón...'.

El 4 de diciembre de 2015, ante incomparecencia del querellado, Sr. Justino , dicta Providencia acordando remitirle copia de la querella y auto de admisión por correo ordinario con acuse de recibo, citando a las partes a la comparecencia prevista en el art. 544 ter de la LECR, y rechazando las medidas cautelares solicitadas por el acusado, Sr. Gaspar , contra el querellado, Sr. Justino , con el argumento de no constar siquiera notificada la querella interpuesta. Frente a esta resolución el acusado presenta escrito interponiendo recurso de reforma, en fecha 7 de diciembre de 2015, en el que dice: '... ciertamente habría salida de la violencia de género siempre y cuando SSª, el Ilustrísimo Señor Juez Óscar Ferrer Cortines, cumpliera con sus deberes profesionales en el seno de un juzgado de violencia sobre la mujer y utilizando los medios legales que el pueblo español le ha puesto en las manos SSª facilitará dicha 'salida' sin postergar -mediante argucia o ardid procesal (el truco viejo del correo para el agresor y la cita urgente para la víctima)-, las resoluciones judiciales que se niega a aplicar desobedeciendo frontalmente preceptos legales en beneficio de su vecino de Laredo, Justino ...'; ' ... SSª, el Ilustrísimo Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines, sencillamente NO se ha tomado en serio la querella interpuesta, Si SSª el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines, considera en su fuero interno que eso 'son cosas de mujeres', sencillamente convendría que pidiera el traslado voluntario ya que no corresponde su actitud y su actividad profesional con su permanencia en un JVSM, que se creó [...] para defender a las mujeres víctimas de maltrato ,no para mostrarse complaciente con el presunto maltratador y con sus desobediencias sin que compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida...

...la actividad profesional de SSª, el Ilustrísimo Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines, podría encuadrarse eventual y presuntamente en el art. 449 del Código Penal ...

...la finalidad legítima, en este caso, es el plazo y la oportunidad que presuntamente ha concedido Óscar Ferrer Cortines a Justino para que éste presuntamente pueda hacer desaparecer o trucar las pruebas médicas...

Así que los pretendidos 'buenos oficios' de SSª, el Ilustrísimo Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines, son absolutamente innecesarios y presuntamente ilegítimos al perseguir presuntamente dejar a la víctima como una presunta delincuente mientras el propio Ilustrísimo Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines dispensa un trato procesal sumamente 'generoso' al presunto maltratador, el vecino de Laredo Justino ...

... Más arriba se ha argumentado cómo la conducta de SSª, el Ilustrísimo Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines, lejos de 'consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer', ha dado un generosos y ambiguo plazo al maltratador para poder hacerlas desaparecer...

...La citación para el mismo día 7 de diciembre de 2015 de la víctima y del maltratador en el mismo lugar está bien lejos de cumplir la obligación de SSª de 'proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas...'.

Ante la incomparecencia del acusado, Sr. Gaspar , y su representada para ratificar la querella, el Instructor acuerda, por Providencia de 7 de diciembre de 2015, posponer la declaración del querellado, a lo que el acusado, Sr. Gaspar , responde por escrito de 10 de diciembre en los siguientes términos: 'Así las cosas, y por todo ello, en previsión de estar ante la presunta comisión de un delito de prevaricación dolosa de desarrollo fragmentado por parte del Ilustrísimo Magistrado Juez Don Óscar Ferrer Cortines, tipificado en el art. 464 del Código Penal , por haber utilizado presuntamente su posición de Juez en beneficio del presunto maltratador y en menoscabo de la tutela judicial efectiva de la víctima del maltrato habitual de género en el seno de un juzgado especializado por ley en la violencia sobre las mujeres y contraviniendo constantemente sus propios actos...'.

El Magistrado-Juez Don Óscar Ferrer Cortines, ha renunciado a personarse en la causa, renunciando a las acciones civiles que le correspondieren.

Fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO A Gaspar , con DNI NUM000 , como autor responsable de un delito continuado de calumnias, tipificado en los arts. 205, 206, 215.1 y 74.1 y 3 del C.P a la pena de 14 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad subsidiaria establecida en el artículo 53 del mismo cuerpo legal, y con expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal tuvo por acreditado que el acusado interpuso una querella contra un magistrado-juez por escrito en el que refería 'que ya había actuado en otros procedimientos de esta víctima de violencia de género, con resultados francamente liberadores a favor del varón ...', en el recurso de reforma contra la resolución que rechazó la adopción de medidas cautelares, escribió 'habría salida de la violencia de género siempre y cuando [el juez] cumpliera con sus deberes profesionales en el seno de un JVM y utilizando los medios legales que el pueblo español le ha puesto en sus manos facilitar dicha 'salida' sin postergar -mediante argucia o ardid procesal (el viejo truco del correo para el agresor y la cita urgente para la víctima)- las resoluciones judiciales que se niega a aplicar desobedeciendo frontalmente preceptos legales en beneficio de su vecino de Laredo', 'sencillamente no se ha tomado en serio la querella interpuesta. Si considera que eso 'son cosas de mujeres', convendría que pidiera el traslado voluntario ya que no corresponde su actitud y su actividad profesional con su permanencia en un JVM que se creó para defender a las víctimas de maltrato, no para mostrarse complaciente con el presunto maltratador y con sus desobediencias' y 'la actividad profesional podría encuadrarse eventual y presuntamente en el artículo 449 del CP', 'la finalidad legítima es el plazo y oportunidad que presuntamente ha concedido para que este presuntamente pueda hacer desaparecer las pruebas médicas', 'los buenos oficios de SSª son absolutamente innecesarios y presuntamente ilegítimos al perseguir presuntamente dejar a la víctima como una presunta delincuente mientras dispensa un trato procesal sumamente generoso al presunto maltratador', 'lejos de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, ha dado un generoso y ambiguo plazo al maltratador para poder hacerlas desaparecer'. En el escrito en solicitud de testimonios, señala el acusado 'al estar ante un delito de prevaricación dolosa de desarrollo fragmentado por haber utilizado presuntamente su posición de juez en beneficio del presunto maltratador y en menoscabo de la tutela judicial efectiva de la víctima ...'.

Según el recurso interpuesto por el condenado Gaspar , las expresiones vertidas no integran el delito del artículo 205 Código Penal; las expresiones se realizan dentro de un proceso judicial y ejercitando su derecho como letrado a una defensa lo más enérgica posible; la condena es de un rigor excesivo, el artículo 553.1 LOPJ prevé la posibilidad de una corrección disciplinaria o puede tratarse de una infracción sancionable por el Estatuto General de la Abogacía; se trata de un uso legítimo de la libertad de expresión en el ejercicio del derecho de defensa.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y señala que la conducta del acusado no está amparada por la libertad de expresión ni por el derecho de defensa puesto que imputa falsamente un delito a la persona a quien se dirige.



SEGUNDO.- Son requisitos del delito de calumnias: a) la imputación a una persona de un hecho delictivo; b) la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz; c) han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado; el delito de calumnias exige la imputación a una persona de un hecho delictivo, sin que basten atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta ( STS 90/1995, de 1-2), individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo de delito que se achaca ( STS 1172/1995 de 17-11) y d) elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo o intención específica de difamar, vituperar o agravar al destinatario.

Dado que la imputación falsa se relaciona con un delito de prevaricación, lo primero que debe examinarse es si se ha producido la imputación de este delito: señala la STS 606/2016 de 7.julio, que, para que aflore el delito de prevaricación, será preciso: 1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo. 2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal. 3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.

4) Que ocasione un resultado materialmente injusto. 5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.

En cuanto a su aplicación al caso, señala la sentencia recurrida que el acusado imputó al magistrado una especial cadencia hacia los denunciados o querellados en materia de violencia de género y un desprecio o menosprecio hacia la figura de la mujer maltratada. Asimismo, se refiere a que el magistrado habría empleado argucias procesales para dar algún tipo de ventaja procesal al querellado frente a la víctima y le atribuye absoluta arbitrariedad en el dictado de sus resoluciones.

Analizando las distintas expresiones que se recogen en los hechos probados, algunas ciertamente merecen ser calificadas como desahogos verbales que no alcanzan la imputación delictiva; por ejemplo, cuando señala que el juez ya ha actuado en otros procedimientos de la misma víctima 'con resultados francamente liberadores a favor del varón', 'no se ha tomado en serio la querella interpuesta ...', 'la citación para el mismo día 7 de diciembre de 2015 de la víctima y el maltratador en el mismo lugar está bien lejos de cumplir la obligación de SSª de ...' puesto que tales expresiones, ciertamente hirientes y gratuitas, carecen de la concreción suficiente como para constituir la imputación de un delito.

Ahora bien, existen imputaciones directas de la comisión de delito: en el escrito de 7 de diciembre de 2015, imputa al juez 'postergar' 'mediante argucia o ardid procesal (el viejo truco del correo para el agresor y la cita urgente para la víctima)' las resoluciones judiciales que se niega a aplicar desobedeciendo la ley en beneficio de una persona cuya identidad se manifiesta. Por tanto, aquí sí que, con toda claridad, el ahora recurrente dice que el juez ha empleado una estratagema procesal para beneficiar a una persona concreta que era parte en el procedimiento. Ello es completado en el mismo escrito cuando manifiesta que la conducta del juez podría encuadrarse eventual y presuntamente en el artículo 449 del Código Penal -que castiga el retardo malicioso en la administración de justicia-. Y que concreta más cuando se refiere al 'plazo y la oportunidad que presuntamente ha concedido' el juez a la persona que se dice para que este pueda 'hacer desaparecer o trucar las pruebas médicas'; es decir, que el juez habría otorgado un plazo a la contraparte para que este pudiese manipular pruebas, en lo que insiste poco después.

Y nuevamente afirma en el escrito de 10 de diciembre: 'en previsión de estar ante la presunta comisión de un delito de prevaricación dolosa de desarrollo fragmentado' por parte del juez del artículo 464 del Código Penal por 'haber utilizado presuntamente su posición de juez en beneficio del presunto maltratador y en menoscabo de la tutela judicial efectiva de la víctima del maltrato ...'.

A partir de la consideración de tales expresiones, no ofrece duda que se está imputando al juez que ha dictado una resolución manifiestamente injusta en contra de quien alega, que ello lo ha hecho conscientemente y con un fin ilegítimo -favorecer a una de las partes en un procedimiento seguid en su Juzgado en perjuicio de la otra-. Por tanto, es clara y evidente la imputación de la comisión de un delito.

Siguiendo con los elementos de la calumnia, es obvio que ello lo hizo a sabiendas de la falsedad y de la ausencia de mínima base de sus imputaciones, y es que son completamente gratuitas e infundadas sin que la parte ahora recurrente haya hecho el más mínimo esfuerzo para intentar demostrar una mínima base en las mismas.



TERCERO.- Ante ello, queda enfrentarse el elemento subjetivo, qué ánimo guiaba al acusado cuando vertió estas expresiones y, más en concreto, si el ejercicio del derecho de defensa en un procedimiento judicial ampara las mismas, en suma si el 'animus defendendi' se superpone al 'animus iniurandi'.

Aquí debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos similares. Este último ha señalado ( sentencia de 12 de enero de 2016, recogida en la STS de fecha 19 de abril de 2017), en un caso similar al presente, que había existido violación del art. 10 del Convenio y acordó que el Estado español abonara al demandante dentro del plazo de tres meses siguientes a su firmeza la cantidad de 8.100 euros, correspondiente al importe de la multa que había satisfecho el recurrente por razón de su condena penal. El TEDH estimó que ' el interesado ha hecho juicios de valor hacia esta jueza en el contexto de la defensa de su cliente, y también le ha imputado unas conductas reprobables e incluso contrarias a los deberes de un Juez que no ha justificado ni probado...'. Consideró el TEDH que, ' como en este supuesto, aunque graves y descorteses, las expresiones empleadas por el interesado no se habían realizado en el estrado propiamente dicho, sino que fueron expresadas por escrito y sólo el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 y las partes tuvieron conocimiento de tales expresiones'. Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español los abogados pueden ser sancionados disciplinariamente, el TEDH estimó que el ' hecho de haber sido condenado penalmente, junto con el carácter grave de la pena impuesta al demandante es de naturaleza a producir un 'efecto disuasorio' sobre los abogados en situaciones en las que para ellos se trata de defender a sus clientes'. Por ello concluye que ' las sanciones penales entre las cuales, principalmente, las que conllevan eventualmente una privación de libertad que limitan la libertad de expresión del abogado de la defensa, difícilmente pueden encontrar una justificación. Las jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión del demandante. El hecho de que el interesado haya satisfecho el importe de la multa que le había sido impuesta y que por tanto no haya cumplido pena de privación de libertad alguna, no modifica en nada esta conclusión'. En estas condiciones, el TEDH considera que la condena del demandante, que incluso implicaba riesgo de encarcelamiento, no era proporcionada al fin perseguido y no era por ello ' necesaria en una Sociedad democrática', afirmando que ' ha habido por tanto violación del art. 10 del Convenio'.

Como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo (en la citada Sentencia 283/2017, de fecha 19/04/2017), resolviendo el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó al recurrente como autor por un delito de calumnias sin publicidad del art. 206 del CP, a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros (en total 8.100 euros), y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y, por aplicación de la citada doctrina del TEDDHH, el Alto Tribunal anuló las sentencias de instancia y de la Audiencia Provincial por vulnerar el art. 10 del Convenio y el art. 20 de la Constitución Española.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, confirmatoria de la inicial del Juzgado de lo Penal, fundaba la condena del allí acusado porque 'las expresiones utilizadas' por él, aparte de constituir una descalificación innecesaria e inoportuna a la juez, suponían también un ataque directo e injustificado hacia ella que no era necesario ni para sostener la pretensión ejercitada ni para defender a su cliente sin olvidar que el actuar que el acusado atribuye de manera concluyente y contumaz a la juez tiene al menos encaje dentro del delito de prevaricación.



CUARTO.- De lo hasta aquí expuesto, se puede apreciar que el procedimiento reseñado versa sobre un hecho con características similares al presente. Se refiere también a un abogado que en sus escritos procesales vierte de manera infundada acusaciones delictivas contra un juez, utilizando expresiones que el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial de Las Palmas consideraron como merecedoras de sanción por ser constitutivas de delito de calumnias al imputar en falso a un juez hechos que, de ser ciertos, se incluirían en un delito de prevaricación.

Pues bien, frente a dicha condena el razonamiento del TEDH es que la misma vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos y ello lo hace por haber impuesto una sanción -la multa- que se considera grave (pese a que tal consideración no coincida con la definición de pena grave en nuestro Código Penal) y se le otorga tal calificación porque la pena de multa podría hipotéticamente transformarse en privación de libertad -hipotéticamente puesto que, constando en el caso que la multa había sido pagada, era imposible que tal posibilidad subsidiaria, derivada del artículo 53 del Código Penal, resultase de aplicación; además, no debe olvidarse que ese mismo artículo 53 prevé otras dos alternativas a la prisión, como son los trabajos en beneficio de la comunidad y la localización permanente-. Siguiendo ese razonamiento, cualquier condena pecuniaria resultará calificable como 'grave' puesto que, en caso de impago, una de las alternativas que prevé el artículo 53 del Código Penal es la privación de libertad. Y la única ponderación que, por tanto, podrá hacer el tribunal será siempre a favor del abogado calumniador y en contra del juez calumniado, teniendo, por tanto, el derecho de defensa un carácter absoluto que se superpondría necesariamente al animus iniurandi, y ello al menos en tanto no se modifique la penalidad del delito de calumnias en nuestra legislación.

Por lo tanto, trasladando la interpretación efectuada por el TEDH -y respetada por la sentencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación de aquella- al presente caso, debe afirmarse que también aquí se habría vulnerado el Convenio Europeo de Derechos Humanos al imponer una pena de multa al recurrente, pena cuyo impago podría acarrear un eventual ingreso del acusado en prisión. Siendo de aplicación el Convenio en nuestro derecho interno, por la remisión del artículo 10.2 de la Constitución a los tratados internacionales firmados por el Reino de España, la consecuencia es que debe estimarse el recurso.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gaspar y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto y, en su lugar, se absuelve al recurrente con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-