Sentencia Penal Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 88/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN N. 88/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 348/17
JUZGADO DE LO PENAL nº11 DE MÁLAGA
SENTENCIA N. 468
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 348/17 procedentes del Juzgado de lo Penal nº11 de Málaga seguidos
por delito de HURTO, contra la acusada Rosa , representada por el Procurador Sra.PAYAL NADAL, con la
direccion tecnica del Letrado Sr.NARBONA ARIAS;resultando el resto de los datos identificativos del nombrado
del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido
parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 18-1-2018 sentencia que, considerando probado que: 'De la prueba practicada en el acto de juicio resulta acreditado que Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de junio de 2016 fue contratada por los hijos de Sonsoles , de 83 años de edad y con una minusvalía del 76%, para que prestara sus servicios como cuidadora en el domicilio de la misma sito en AVENIDA000 num. NUM000 , NUM001 de MALAGA, y aprovechándose de la confianza depositada en ella, entre dicha fecha y el día 8-6-2016, se fue apoderando de diversas joyas propiedad de ésta, pericialmente tasadas en la cantidad de 4.804 €. y posteriormente, entre los días 9 y 11 de junio de 2016 se apoderó de 250 €. en efectivo que guardaba en un sobre.

El día 6 de junio de 2016, la acusada procedió a vender en el establecimiento de compraventa CASH CONVERTERS CONVERTERS sito en calle Mauricio Moro una pulsera de oro con medallas grabadas con nombres y fechas y un anillo con piedras moradas, y en el establecimiento de compraventa ZÍVOLA sito en C. Armengual de la Mota, vendió el mismo día una sortija con perla y el día 8- 6-2016, vendió en este mismo establecimiento una sortija ovalada con divina yuna pulsera panter con piedras. Todas estas joyas fueron intervenidas por la policía en dichos establecimientos y entregadas a la perjudicada, habiendo sido pericialmente tasadas en la cantidad de 3.559, 00 €, . El resto de las joyas sustraídas no han sido recuperadas y han sido pericialmente tasadas en la cantidad de 1.245, 00 €. y tampoco ha sido recuperado el dinero sustraído.

A consecuencia de tales hechos, la perjudicada tuvo que cambiar el bombín de la cerradura de la puerta de su domicilio, lo que le supuso un gasto de 249, 80 €.' finalizó con fallo que reza: 'Que debo condenar y condeno a Rosa como autora criminalmente responsable de un delito continuado de hurto ya definido, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil Rosa indemnizará a los herederos de Sonsoles en la cantidad de 1245 euros por el valor de las joyas sustraídas y no recuperadas y la cantidad de 250 euros por el efectivo sustraído y no recuperado y la cantidad de 249, 80 euros por los perjuicios derivados del cambio de la cerradura del domicilio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representacion procesal de la acusada Rosa , por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don Javier Soler Cespedes HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representacion procesal de la acusada Rosa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº11 de Málaga, en la que se condena a la antes citada, como autora de un delito continuado de Hurto, tipificado y penado en el art.234.1 y 74 del c.penal, alegandose diversos motivos que pasamos a examinar.

En primer lugar, se alega vulneracion del derecho constitucional a la presuncion de inocencia, del principio in dubio pro reo, asi como error en la valoración de la prueba, entendiendo que no s eha acreditado en juicio la continuidad delictiva, por la que se condena a la recurrente.Y ello, por cuanto, no se ha acreditado que la misma, se apoderara en una pluralidad de ocasiones de los joyas y el dinero, fundamento del pronunciamiento de condena.

Asi la Sentencia de Instancia, sustenta la continuidad delictiva, en el hecho de que las joyas se vendieron entre el 6 y el 8 de septiembre de 2016, y el dinero tuvo que ser sustraído, entre el 9 y 11 de septiembre de 2016.Pues bien, atendiendo a la prueba prcaticada en juicio, hemos de considerar ajustada a derecho la valoración probatoria que se realiza en Sentencia.Y ello al entender acreditado que existe una pluralidad de acciones depredatorias, cometidas por la acusada.Es un hecho incontrovertido, y reconcido por la acusada, que comenzó a trabajar en la vivienda de Sonsoles , de 83 años de edad, el dia 3/6/2016.Por su parte, de la documental obrante a los folios 15 y 23, consistentes en facturas de compra, emitidas por Cash Converter y Zivola, resulta acreditado que las joyas sustraídas en el domicilio, se vendieron entre los días 6 y el 8 de septiembre de 2016.No pudiendo presumirse en contra del reo, que la mismas se sustarejaran en mas de un dia.Debe concluirse, que aunque la venta se realizao en dos días, la sustracción se produce en uno solo.

Sin embargo, junto a la sustracción de las joyas, también consta acreditado la sustracción de dinero por parte de la recurrente, en concreto de 250 euros.Pues bien, atendiendo a las declaraciones testificales de los hijos de Sonsoles , Marcelino y Casilda , ha de estimarse acreditado, que al percatarse el jueves siguiente a ser contratada la acusada, esto es el dia 9/6/2016, que su madre solo tenia 50 euros, la hija le llevo 300 euros metalico, percatándose el sábado siguiente, esto es el dia 11/6/2016, que solo había 50 euros, sin que la madre hubiera realizado pago alguno.

De este modo hemos de concluir, como hace la Sentencia de Instancia, con la existencia de una pluralidad de acciones de apoderamiento.Pues las joyas, vistas las fechas de venta, tuvieron que sustraerse, el dia 8/6/2016, o antes.Mientras que el metalico se sustrajo, con posterioridad, en concreto el dia 9 o 10 de junio de 2016, teniendo presente que el dinero se facilito el dia 9/6/2016.De este modo, existiendo cuanto menos dos acciones de apoderamiento, que persiguen el mismo fin de lucro, e infringin el mismo precepto penal, no puede dudarse la concurrencia de la continuidad delictiva en los términos del art.74 del c.penal.

Como segundo motivo de apelación, se alega la inexistencia de la agravante de abuso de confianza, apreciada en la Sentencia de Instancia, y ello por que según se señala, el hecho de haber sido contratada como interna, no permite concluir la existencia de un trato de confianza o familiaridad, teniendo en cuanto, el corto espacio de tiempo entre que es contratada-3/6/2016-, y tres días después- 6/6/2016-ya estaba vendiendo las joyas sustraídas.

El motivo procede ser desestimado.El abuso de confianza, según enseña reiterada y pacífica jurisprudencia, supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello de la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona. En este sentido, la Sala Segunda del TS ha declarado que:'[...] el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo' (por todas, SSTS 233/2018, de 17 de mayo, 1528/2016, de 13 de julio y 459/2014, de 4 de junio).

Asi en el supuesto enjuiciado, hemos de concluir, que la relación de confianza entre la acusada y la dueña de las joyas y el metalico existe.Pues la misma es contratada como cuidadora de una persona de 83 años de edad, y con una minusvalía del 76%, habiéndole hecho entrega de las llaves de la vivienda, donde tenia que acudir a prestar su servicio.Lo cual a no dudarlo, supone generar una relacion de especial confianza entre la acusada y la persona, para cuyo cuidado fue contratada.Aprovechandose la acusada, de esa confianza depositada en la misma, para verificar las acciones depredatorias.No es el tiempo que duro la prestación del servicio, lo determinante para apreciar la relación de confianza generada.Sino las circunstancias en las que se desarrolla el servicio, siéndole facilitada la llave del domicilio, y la atencion de una persona, con una edad avanzada, y un alto porcentaje de minusvalía.

Como tercer motivo de Apelacion se alega vulneración del principio de porporcionalidad e individualizacion de la pena, considerando improcedente la imposicion de la pena de 18 meses de prisión.

El motivo procede ser desestimado.Al respecto de la alegación realizada, el Tribunal Supremo ha señalado, que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989, 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

La determinación de la pena a imponer, pues, es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete. Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la cantidad de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 13-5-2010 , 21- 11-2007).

De este modo, teniendo presente que la pena se individualiza por la Magistrada de Instancia, atendiendo al valor de las joyas sustraídas, tasadas en la cuantia de 4.804 euros, no habiendo sido recuperadas muchas de ellas;abusando de manera inmediata de la confianza depositada en la misma, dada que las acciones depredatorias se verifican en la semana siguiente a ser contratada;la pena impuesta de 18 meses de prisión, hemos de considerarla ajustada a adercho, al no resultar arbitraria, motivándose la razón de su extensión.

Como cuarto motivo de Apelacion se alega la falta de legitimacion de los herederos respecto de la indemnización impuesta en concepto de responsabilidad civil, resultando incongruente la Sentencia con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.Y ello, por cuanto habiendo fallecido Sonsoles , los hijos de la misma, no han acreditado su condicion de herederos.Infringiendo la Sentencia, el principio acusatorio, pues en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, se elevan a definitivas las conclusiones provisionales, en las que se reclama el abono de la indemnizacion debida, en favor de la fallecida.Mientras que en la Sentencia de Instancia, se establece como acreedores de la indemnizacion, a los herederos de la fallecida.

El motivo procede ser desestimado.Respecto a la infraccion del principio acusatorio, el T.C. tiene declarado en numerosas sentencias, como son las nº11/1992, 95/1995 y 225/1997 que:'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso'. Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia'. De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse'.

De este modo, siendo un hecho cierto, y expuesto desde el inicio del juicio oral, el fallecimiento de Sonsoles , el hecho de que la Sentencia se adapte a la verdad material, no infringe en modo alguno el principio acusatorio.Es mas, lo que establece la parte dispositiva de la Sentencia, es que se indemnice a los herederos.Lo cual presupone, que en ejecucion de Sentencia, por quienes se consideren acreedores de la indemnizacion, debera acreditarse la condicion de herederos de la fallecida.

Como quinto, y ultimo motivo de Apelacion, se alega por el recurrente error en la valoracion de la prueba, respecto a la cuantia indemnizatoria, y ello por cuanto, se señala que al folio 58 d ellas actuaciones, consta factura aportada por la denunciante, y fallecida, Sonsoles , que no figura a nombre de la misma, sino a nombre de su hijo.Careciendo la denunciante de legitimacion, para reclamara por dicho concepto.Igualmente respecto a la valoracion de las joyas no aparecidas, se señala la comision de un error, en la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal.Tambien se indica, que el importe indemnizatorio fijado en Sentencia, debe compensarse con el importe del salario devengado y no satisfecho, en favor de la recurrente.

El motivo procede ser desestimado.El hecho de que la factura obrante al folio 58, no aparezca a nombre de la denunciante, sino de su hijo, no afecta a la validez de la misma, maxime, cuando a quienes en sentencia se les señala como acreedores de la indemnizacion, son a los herederos de la fallecida.Por otra parte, ningun error se observa en la Sentencia de Instancia, respecto a la valoracion sustraidas y no recuperadas, respecto a las cuales, se toma en consideracion el Informe pericial obrante a los folios 68 a 70 de las actuaciones, el cual no se considero preciso que fuese ratificado por su autor, tal y como se manifesto por las partes en el acto del juicio oral.

Finalmente, respecto a la compensacion de deudas solicitada, tampoco resulta procedente, pues la misma, tal y como resulta de lo dispuesto en ellos arts.1195 y ss. del Codigo Civil, exige que estemos en presencia de deudas vencidas, liquidas y exigibles.Por lo que no teniendo dicha condicion, el importe de la prestacion laboral que se dice debida en favor de la acusada, respecto al importe de la indmenizacion fijado en sentencia, procede desestimar la pretension.



SEGUNDO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la acusada Rosa contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en todos sus extremos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación conforme al artículo 847-1-b) de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.