Sentencia Penal Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 127/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 127-2018
PA 180-2017
JUZGADO PENAL 25 BARCELONA
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D.JOSE MARIA TORRAS COLL
D. JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT
En Barcelona, a 7.10.2019
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de la parte apelante Eulalia contra la sentencia dictada en los mismos el día 20.3.2018 por la titular
del expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado
indicado en el encabezamiento de esta resolución , seguido por un delito intentado de hurto
Dado traslado del recurso de apelación no consta formulado escrito alguno por el ministerio fiscal ni
oponiéndose ni adhiriéndose el recurso.

Antecedentes

UNICO.-Se ha dictado sentencia condenatoria por delito de falso testimonio declarándose probado que la apelante mintió como testigo en un procedimiento siendo condenada como auto de un delito del art 458.1 CP a 8 meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros.

Interpuesto el recurso de apelación al mismo se opuso el Ministerio Fiscal y concluidos los trámites se resuelve tras deliberar atendidas las causas urgentes, preferentes señalamientos vistas y la carga de trabajo del Tribunal expresando el ponente D. ANDRES SALCEDO VELASCO el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se tiene por tales y se aceptan los de la Sentencia apelada que declaró probado que ' Eulalia mayor de edad y sin antecedentes penales el 23 de diciembre de 2015 compareció ante el juzgado de instrucción número tres de San Feliú en el marco de las diligencias urgentes 70/2015 a declarar en calidad de testigo seguidas contra su pareja Luis Antonio por un delito contra la seguridad vial en dicha declaración la acusada con pleno conocimiento y con intención de favorecer al Sr. Luis Antonio manifestó que éste no conducía el día de autos sino que conducía y dicho hecho resultó desvirtuado porque en fecha 22 de diciembre de 2015 el Sr. Luis Antonio compareció ante el juzgado reconociendo los hechos imputados y alcanzando la conformidad que concluyó con sentencia condenatoria firme '

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela una condena por delito de falso testimonio del art .458.1 CP cometido en la fase de instrucción por una testigo , pareja de quien fue luego condenado en sentencia dictada en conformidad ,advertida art 416 LECRIm, y que decidió prestar declaración en causa judicial penal en la fase de instrucción, seguido ello, como decimos, de sentencia condenatoria de conformidad manifestada al inicio de la vista ,y por ello , sin haber participado la testigo ,ni declarado ,en el plenario; tras haber afirmado en la instrucción la acusada que era ella la conductora del vehículo, ella, en vez del investigado su pareja, cuando luego su pareja fue condenada en conformidad por conducir él el vehículo sin permiso por pérdida de puntos y declararse así en la sentencia, que devino firme.

Para fundamentar la condena señala la sentencia que: ' en el caso de autos obra a folio tres y siguientes testimonio del juicio rápido se intenta de 2015 seguidora jugó instrucción tres de San Feliú contra gacela actas por un delito contra la seguridad vial en el atestado folio cuatro los agentes manifiestan sin lugar a dudas que el conductor el día de autos serán Sra. Magdalena a folio 29 obra la declaración del acusado en aquel momento testigo la que manifiesta ser ella la que conducía el vehículo a folio 46 consta la comparecencia del sr. Luis Antonio en la que reconoce los hechos que se le imputan y a folio 49 obras sentencia de conformidad de 22 de diciembre del 15 la que se le condena en virtud de su reconocimiento y emisión de los hechos se acredita por tanto la existencia del procedimiento judicial y que el acusado declaró una misma calidad de testigo manifestando una versión de los hechos que sería contradicha por la declaración del Sr. Carlos la sentencia condenatoria. Durante el plenario la acusada bien explicar que ya declaró la verdad y que nunca mentido que ella conducía y que su pareja reconoció los hechos porque su abogado así se lo aconsejo y consiguió la rebaja de la pena y que incluso ambos discutieron por aquel juicio. También declarar como testigo en el acto del juicio oral el Sr. Luis Antonio y también manifiesta que la que conducía en los hechos que motivaron el otro juicio a su pareja la oía posada que ella siempre dijo la verdad y el reconoció los hechos porque así se lo aconsejo su abogado. Obviamente las partes implicadas tratan de protegerse mutuamente, se hicieron en el anterior procedimiento de aquel presente Tray origen y ambos escuda en el consejo en su puesto letrado. La realidad es que dicho letrado no deponen y no esclarecer los hechos y lo que sí tenemos es la documental que resulta clara y contundente del serenata reconoció los hechos se declara culpable y es condenado en sentencia coincidiendo con lo que los agentes hicieron constar en el correspondiente atestado y lo cierto es que la entonces testigo Sr. Eulalia la faltó la verdad y declaró ser ella la conductora, este hecho no era cierto actuando con el fin de proteger y ayudar a su pareja que tiene antecedentes y podía verse perjudicado por una nueva condena.

A juicio de la juzgadora estos hechos resultan probado sin que existan dudas de su realidad de su autoría y concurren tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo. La acusada tenía conciencia de la tracción de la verdad y la voluntad emitir la falsa declaración y con dicha declaración podría bendecido juzgador y le podría haber llevado al dictado de una resolución injusta hecho muy grave nuestro ordenamiento democrático como hemos explicado explicado'

SEGUNDO.- El apelante considera producido un error en la valoración de la prueba por insuficiencia de la prueba de cargo por el único motivo de apelación entendiendo que de la declaración de la acusada y del testigo no puede desprenderse condena alguna de la misma infringiendose el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

Estima que la conclusión de la juzgadora es errónea porque no consta acreditada la voluntad de mentir ,no existiendo una corroboración de la existencia del dolo ,y por haber quedado acreditado que lo declarado por la acusada, y ahora apelante ,era verdad al haber sido refrendado por el propio Sr. Luis Antonio Ambos ,en sede instrucción y en plenario han referido la misma versión de los hechos reiterando quien conducía era la propia acusada y que posteriormente a ser Luis Antonio dijera por voluntad propia y asesorado de letrado reconocer los hechos al amparo de la potestad del mismo dispone no supone que la Sra. Eulalia ya dolosamente faltado la verdad considerando pues existe un evidente error en la valoración de la prueba Pasándose por la to además pasándose por alto además, que para el caso de que no hubiera sido ciertos los hechos habida cuenta de la relación afectiva que existía entre Luis Antonio y la apelante pudiera haberse acogido su derecho no declarar, acogimiento que no realizó, y procedió a explicar la realidad de los hechos Entiende que el hecho de que sólo se valore por parte del juzgado para formular condena la conformidad de su día prestada por el sr. Luis Antonio en aquel procedimiento ,no puede ser tenido en cuenta a estos efectos ,porque para el caso de que no se hubiera conformado hubiera mantenido la misma versión por lo que entiende que procedería la admisión de la apelación y la revocación de la sentencia a absolutoria .



TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación el ministerio fiscal no ha formulado escrito alguno que conste.



CUARTO.- La sala constata en el procedimiento juicio rápido el juzgado de instrucción número tres de San Feliú de Llobregat consta el atestado policial que refiere, en un control de paso de la policía local se interceptó un vehículo conducido por un hombre con una mujer sentada en el asiento posterior deteniéndose a 50 metros antes de llegar al control de paso y observando según el atestado como el conductor abandonó su puesto dejando que su lugar lo ocupe la mujer que ocupaba la parte trasera del vehículo pasando ocupar el conductor el asiento posterior ,siendo identificado Luis Antonio como conductor en el atestado comprobando que él tenía retirado el permiso por pérdida total de puntos Declarando al folio 29 en el juzgado de instrucción la hora apelante informada de la dispensa ex art 416 de la ley de enjuiciamiento criminal y sosteniendo que era la conductora ,y que Luis Antonio iba en la parte trasera sin que condujera el vehículo él en ningún momento ,explicando que tenía una lesión en el dedo y que se golpeó con el cambio de marchas por lo que se mareó, motivo por el que tuvo que parar y por el que Sr. Luis Antonio que iba sentado detrás empujándola siento delante por ser de tres puertas el coche paso y salió del coche para interesarse por cómo se encontraba y superado el incidente volvió ocupar el asiento trasero ,habiendo pasado la policía en ese momento por allí .

Consta al folio 33 la declaración de Luis Antonio que refiere que quien conducía era la hora apelante diciendo lo mismo que la acusada.

Consta al folio 49 sentencia dictada en aquel procedimiento el 22 de diciembre de 2015 en la que se hace constar que el acusado prestó su conformidad y lo mismo su defensa no habiendo considerado necesaria la celebración del juicio informado de las consecuencias de la conformidad prestada y ratificando esa conformidad se declara probado que Luis Antonio el 17 de diciembre de 2015 sobre las 12.05 conducía el vehículo Seat Ibiza xxi .... LLY sin perniso con vigencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, lo que le había sido notificado, y se explica la fundamentación que se ha procedido dictar sentencia de conformidad, con lo que se le impuso una multa de ocho meses Consta que por providencia de 19 de enero de 2016 se dispone el libramiento de testimonio de particulares para su remisión a la fiscalía por el presunto delito de falso testimonio atendido la declaración de la testigo y el posterior reconocimiento de los hechos lo que lleva a la incoación de estas diligencias En ellas la apelante al folio 65 se acoge a su derecho a no declarar no proponiéndose por su defensa una vez declarada la apertura de juicio oral más que el interrogatorio de la acusada y documental adhiriéndose a la testifical del sr. Luis Antonio propuesta por el Ministerio público .



QUINTO.- A partir de estas consideraciones la Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.



SEXTO.- En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, que el Tribunal puede ver y oír que han manifestado estos en la videograbación del juicio consistente en la ya mencionada y la documental la citada por la sentencia.

Visionado como hemos dicho por la sala el juicio plenario no hay nada de ilógico arbitrario o carente de razón en la experiencia en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido de la prueba practicada sobre la base de la testifical referida, La condena se fundamenta en prueba testifical directa, no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador es quien analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado y la conclusión pobatoria puede sostenerse correctamente pues en todo caso la documental- nos referimosc a los foliso que contienen las declaraciones prestadas en instrucción en le procedimiento previo Diligencias Urgentes 70/2015 - es harto suficiente para la prueba de condena.

Tampoco cabe admitir el alegato de la parte apelante que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta videograbada , no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio.

No hay ningún elemento que lleve a pensar que el reconocimiento de los hechos que efectuó el Sr. Luis Antonio del que derivó la sentencia que le condenó conformidad reconocimiento de cds incluyó aceptar como ciertos y verdad los de la calificación del fiscal ,es decir, que conducía el vehículo el día de autos él y no la acusada ,ha sido un reconocimiento falso o que no se corresponda a la verdad que queda judicialmente declarada la sentencia firme que se dictó .

No se apreció al prestar el consentimiento por quien lo recibió nada que hiciera sospechar que ese reconocimiento no fue válido . No se aportó al juicio de este procedimiento la testifical del letrado de la defensa que podría haber confirmado o no en su caso con las cautelas oportunas y los con sentimientos precisos respecto del secreto del derecho de defensa lo referido a dicho consentimiento .

Si el juzgado penal ha tenido la vista esa documental en la que en aquel primer procedimiento la apelante dijo que era ella la que conducía resultando luego conformarse él en términos tales que genera una sentencia firme que establece como hecho probado y no habiendo tampoco resultado creíbles ni fiable es pues así nos expresa, a la juzgadora ,las manifestaciones vertidas en este juicio plenario por la acusada y el Sr. Luis Antonio ,que niegan otra vez la conducción del mismo, no resulta ni ilógico ni arbitrario ni contrario al uso de la razón ni extravagante llegar a la conclusión de que lo realmente sucedido fue lo reconocido por el acusado Sr. Luis Antonio en aquel otro procedimiento y que la radical divergencia de los hechos en relación a lo manifestado por la acusada en el juzgado de instrucción no pueda obedecer a otra causa razonable que la de mentir deliberadamente para evitar perjuicio al Sr. Luis Antonio .

Desde este punto de vista por tanto la motivación el razonamiento la valoración la ponderación probatoria efectuada por el juzgado de instancia no puede ser puesta en cuestión en la segunda instancia por la sola alegación de que ese reconocimiento no se correspondía a la verdad y que el Sr. Luis Antonio nunca condujo su vehículo. Téngase presente que ni siquiera se ha instado la revisión a la nulidad de aquella sentencia de conformidad por un error adicional consentimiento o por el que se prestó un dicha conformidad en alguna de las formas procesales posibles imaginables nada de eso se ha llevado a cabo.

Es por ello que no podemos cuestionar los hechos probados y sólo resta limitar nuestro análisis a la subsunción típica o no de este comportamiento así probado, lo que debe hacerse en todo caso, de oficio.

SEPTIMO.- El delito de falso testimonio y así por ejemplo la tantas veces citada STS, Penal sección 1 del 06 de marzo de 2006 ( ROJ: STS 1650/2006 - ECLI:ES:TS:2006:1650 Sentencia: 318/2006 Recurso: 2283/2004 Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR ) 'El delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal , se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constitutir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial.

Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal. De acuerdo con esta 'ratio', el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito - castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre ).

Para la persecución de este delito, no se exige autorización del Tribunal en el que se prestó la declaración, conforme ya declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1985, de 30 de septiembre , pues este requisito no está previsto por el legislador. El falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial, como analizaremos más adelante, y los 'extranei' pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria. No requiere resultado alguno para su consumación, sin perjuicio de que el dictado de una sentencia condenatoria se prevé como una condición objetiva de punibilidad. En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, pues junto al falso testimonio pleno, existe otra figura, calificada por la doctrina clásica como falso testimonio parcial, en la que se pena la reserva, inexactitud o reticencia en la declaración, que no obstante no sea sustancial o esencial (artículo 460), y que puede ser apreciado, sin quiebra del principio acusatorio, en cuanto se trata de un delito homogéneo con el previsto en el art. 458, por cuanto los elementos típicos de aquél están incluidos en éste, y de menor gravedad punitiva.

Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administración de Justicia, pues la declaración prestada por los testigos tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo, deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los Tribunales.... Por tanto, el delito de falso testimonio se comete al faltar a sabiendas a la verdad, bien por no haber sido leal en las generales de la ley, bien mintiendo en las respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas; ya que si no se falta a la verdad, no se comete el ilícito penal. Y ello con independencia de si el testigo es hábil o inhábil.

Lo anterior es así, por cuanto que tal y como ya se ha indicado, el tipo penal no exige un resultado concreto fruto de ese falso testimonio, ya que tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 28 de mayo de 1992 ,' Es delito especial, por los sujetos activos del mismo; un delito de mera actividad, en cuanto no requiere para su consumación la producción de un resultado (salvo la modalidad agravada mencionada en el art. 458.2. del Código Penal); y un delito de peligro El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Se requiere, por tanto, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

Ello es así, porque aun cuando la resultancia del proceso sea irrelevante en la figura del falso testimonio, a raíz de la sentencia del TC. 30.8.85 , que superó el anterior criterio jurisprudencial que imponía como requisito de procedibilidad la autorización previa del órgano judicial ante quien se prestó el falso testimonio, al considerar el mencionado Tribunal implicaba un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, creando un obstáculo al ejercicio de la acción penal no amparado ni justificado en la ley, no obstante las razones alegadas por aquella doctrina jurisprudencial no pueden ser ignoradas en el curso de una reflexión sobre la propia esencia de la infracción, sino que deben servir para iluminar la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio, pues es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y una verdad formal, referible a lo alegado por las partes y sin conexión alguna con la realidad. También, en una dimensión estrictamente procesal, se habla de verdad judicial, pues bien, estas distinciones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como término de caracterización de lo falso puede verse en el fundamento jurídico quinto de la STS., Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989 , al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos. Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el término válido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa. Así en la STS., Sala 2ª, de 22 de septiembre de 1989 , se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida.

Por causa judicial puede entenderse cualquier procedimiento de aquella naturaleza legalmente previsto sea cual sea el orden jurisdiccional. Por lo demás ese falso testimonio habrá de ser prestado en el juicio oral, pues en ese momento cuando cobra virtualidad plena la declaración del testigo o el informe del perito.

Es algo controvertido en la doctrina penal, pues se ha dicho que la declaraciones sumariales falsas , de no punirse por no llegarse a juicio oral o no ratificarse en el mismo y no considerarlas típicas hasta su ratificación en el plenario, puede degradar la trascendencia de las prestadas en instrucción de las que cabe derivar consecuencias aunque no se incurra en los presupuestos del tipo agravado por la condena por la condición objetiva de punibilidad de la condena derivándose ello no de la letra de la ley directamente sino de una interpretación de la perfección de la testifical .

Pudiera discutirse que ello fuera válido en supuestos en los que no se llega a plenario. Pero en este caso de conformidad se llegó al mismo, si se quiere a un plenario ' sui géneris' por mor de la conformidad.

Es cierto que el art 715 ECRIM la excusa absolutoria contemplada en el art. 715 de la LECrim señala que : 'Siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo habrá lugar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del delito de falso testimonio, cuando éste sea dado en juicio.Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal.' Y ciertamente una sentencia el tribunal supremo de 22 de septiembre de 1989 señaló que el contenido este precepto se deduce de una parte que los testigos que han declarado en fase sumarial y luego lo hagan con arreglo a la verdad en el juicio oral, no pueden ser perseguidos por delito de falso testimonio cometido la primera fase del proceso ,a la vez que señala, que para la persecución del delito de falso testimonio basta ,si el testigo no compareció a declarar el juicio oral, con que la declaración mendaz se haya producido en el sumario señalando que lo trascendente sin embargo no es si el derecho de retractación con efecto semejantes a los de la excusa absolutoria puede no ser ejercido en el sumario ,sino el hecho de que su consagración legal, precisamente para todo juicio oral ,pone de relieve la mayor trascendencia que la prueba celebrada en este acto tiene para el tribunal a fin de formar la condición sobre lo realmente acontecido.

Por otro lado el artículo ART. 462.CP introducción la ley orgánica 10/1995 de rango superior al ya citado señala que: 'Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado.' Y parece que pueda derivarse del mismo que en causa criminal el falso testimonio al que nos estamos refiriendo es aquel que pueda surtir efecto antes de que se dicte sentencia, y por lo tanto cabría interpretar que es aquel que puede haber sido constitutivo de prueba en un plenario, sea como prueba anticipada y no reproducible nuevamente en el plenario, sea como prueba practicada en el plenario ,pero no las testificales abarcando la testifical prestada en las diligencias sumariales o de instrucción pero no prestada en la fase de plenario, fuera del caso de la preconstituida por imposibilidad el testigo de comparecer nuevamente en el plenario ,que no es el caso.

Si bien esta interpretación no es necesariamente la única posible pues igualmente puede entenderse que al referirse a la posibilidad de retractación antes de la sentencia no está exigiendo que se haya producido ya el plenario.

Ciertamente la doctrina jurisprudencial, y así siguiendo a la STS, Penal sección 1 del 01 de marzo de 2005 ROJ: STS 1269/2005 - ECLI:ES:TS:2005:1269 Sentencia: 265/2005 Recurso: 472/2004 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE señalaba que ' Por lo demás ese falso testimonio habrá de haber sido prestado en el juicio oral, pues en ese momento es cuando cobra virtualidad plena la declaración del testigo. ' En igual sentido STS, Penal sección 1 del 29 de mayo de 2007 ROJ: STS 3430/2007 - ECLI:ES:TS:2007:3430 Sentencia: 457/2007 Recurso: 11126/2006 Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO El recurrente no cometió un simple delito de falso testimonio por dos razones: primero, porque su situación en el proceso se mutó de testigo a acusado, y segundo, porque el testigo sólo comete este delito en el juicio oral, cuando, como es el caso, se llega a tal nivel procedimental ( art. 715 L.E.Cr .) Es de ver el matiz final ' cuando...se llega a tal nivel procedimental' que parece apuntar que tal exigencia para cometer el delito - que el falso testimonio se produzca por el testigo en el juicio oral- sólo es exigible si ' se llega a tal nivel procedimental' .

La jurisprudencia más reciente profundiza en ese línea, y en modo alguno excluye la tipicidad de la conducta del falso testimonio prestado en fase de instrucción, incluso en casos que no son de prueba preconstituída.

Así es de ver por ejemplo en la STS 901/2016 de 30.11.2016 ponente Excm. Sr., D. Juan Saavedra Ruiz cuando afirma que : 'Ya anticipamos en el fundamento anterior el argumento relativo al alcance de los sintagmas causa judicial o causa criminal empleados por el legislador en el artículo 458 CP para delimitar el ámbito procesal de comisión del delito de falso testimonio. Es cierto que se ha mantenido minoritariamente que solo podría cometerse en la fase de juicio oral que es donde se practican las verdaderas pruebas del proceso, mientras que en la de instrucción lo es la investigación, excepto en aquellos casos en los que se lleve a cabo prueba anticipada o preconstituida, pero es más conforme con el bien jurídico protegido por este delito, -que mayoritariamente se considera el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia como valor abstracto y supraindividual, preservando los riesgos que comporta el falso testimonio y las posibles desviaciones de las decisiones judiciales- (ver STS 327/2014 , fundamento séptimo), que es un tipo de peligro abstracto bastando para su consumación que la falsedad potencialmente pueda incidir en aquéllas y por ello el legislador fija el ámbito procesal de su posible comisión en la causa judicial o criminal comprensiva de ambas fases procesales. También en la de investigación o instrucción es necesario preservar el bien jurídico mencionado, y no solo en los casos de prueba preconstituida o anticipada, porque en dicha fase de la causa judicial, no solo se constatan hechos o manifestaciones que pueden determinar el curso de la misma globalmente considerada, sino que se adoptan por el Juez resoluciones que afectan directamente a los derechos de las personas como puede ser el de la libertad o los patrimoniales.

Por ello la jurisprudencia se ha ocupado de definir el alcance de causa judicial o causa criminal sin olvidar, como no puede ser de otra forma, el artículo 715 LECrim . y la necesidad de entenderlo armónicamente en relación con el artículo 458 CP .

De este modo, siguiendo el precepto procesal, cuando el autor ha declarado falsamente en la fase de instrucción y en el juicio oral sobre los mismos hechos, 'solo habrá lugar a mandar proceder contra ellos (los testigos) como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste se ha dado en dicho juicio'; sin embargo el párrafo segundo prevé expresamente que fuera del caso previsto en el anterior, es decir, cuando el testigo haya declarado solamente en el sumario, 'podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal', y estas no son otras que las contenidas en los artículos 458 a 466 del mismo.

Por ello el argumento empleado por el recurrente no puede ser aceptado en la medida que se encuentra en el segundo de los casos citados. También en este segundo motivo insiste en que en el delito de falso testimonio debe exigirse el dolo directo. No admitiéndose la forma imprudente en el Código Penal la única cuestión consistiría en si cabe el dolo eventual, cuestión discutible pero cuya solución no afecta a nuestra decisión, remitiéndonos a lo dicho más arriba a propósito de la presunción de inocencia en relación con el tipo subjetivo.' Y ello ha sucedido en este caso en el que el falso testimonio atribuido a la acusada y declarado probado se cometió en la fase de instrucción sin haberse llevado a cabo propiamente fase de prueba en el plenario, ni haber participado ella en el mismo, por consecuencia de la conformidad, pues se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos. Finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. No es equivalente a la prueba de los hechos mediando confesión En estos casos de sentencia de conformidad, el reconocimiento como ciertos, por parte del acusado, de los hechos afirmados en el relato correspondiente del escrito del Ministerio Fiscal del que se ha dado traslado previo a la otra parte, quedando así debidamente informada de la acusación contra él realizada, quedan sin practicar las pruebas admitidas y por razones de economía procesal se consideran acreditados los hechos punibles precisamente por ese asentimiento prestado por su autor. La no práctica de prueba alguna en estos casos, prevista en la ley para este trámite especial, no constituye vulneración alguna de ninguno de los derechos fundamentales del art. 24 CE , tampoco de los relativos a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia, ( STS 14-5-03 ).

En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Para parte de la doctrina en declaraciones testificales en causa criminal de personas afectadas por el art 416 LECRIm , así persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, habiendo ya sido advertidas de su privilegio y decidiendo declarar aun haciéndolo falsamente daría lugar a un supuesto de encubrimiento, impune según el vigente art. 454 del Código Penal, de forma que sólo sería posible que los parientes citados en este art. incurrieran en delito de falso testimonio si declararan falsamente en contra del imputado no a su favor como fue el caso.

No compartimos esta tesis pues, profundizando en la cuestión,y ajustándonos frente a anteriores pronunciamientos a un examen más detallado, establecemos que debiera darse una situación de encubrimiento en sentido propio ex art 451 CP, para que opere lo previsto en el art 454 CP y entendemos que el presupuesto de hecho que tratamos no reúne esas notas y no se da.

Su comportamiento no encaja en ninguna de las exigencias del delito de encubrimiento, tipificado en el vigente Código Penal como 'delito autónomo' dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, - con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:- tres modalidades: 1ª) auxiliar, sin ánimo de lucro, a los culpables para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. hecho delictivo; 2ª) ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito (que ha sido la aplicada en el caso de autos); y 3ª) ayudar a los culpables a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura cuando concurran las circunstancias especialmente previstas en el citado precepto [v. art. 451.3º, apartados a) y b) CP]; siendo elementos comunes de las tres modalidades de este delito: a) el conocimiento de la comisión del hecho delictivo que se pretenda encubrir, sin que sea suficiente la simple sospecha o presunción (v., STS de 28 de mayo de 1981 [ RJ 19812288] ); b) que el encubridor no haya intervenido en su comisión; y, c) que la conducta del encubridor sea posterior a la realización del delito que se pretende encubrir; debiendo decirse, por lo que se refiere a la segunda modalidad típica de esta figura delictiva - conocida doctrinalmente como 'favorecimiento real'-, que el término 'ocultar', empleado por el legislador, 'ha de interpretarse en su acepción gramatical de esconder o tratar de evitar que sea vista una persona o una cosa', y que la acción ha de recaer sobre el 'cuerpo, efectos o instrumentos' del delito (v., SSTS de 6 de febrero de 1982 [ RJ 1982633 ] y 15 de febrero de 1993 [ RJ 19931112] ), lo que en nuestro caso no sucede.

Por tanto ni estamos en un supuesto en el que su pareja se beneficiara de provecho, producto o precio del delito- el delito era contra la seguridad vial - ni se produce ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento ni ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, en relación a alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o de la Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o de la Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.

Si esto es así, si no existe encubrimiento , mal se le puede aplicar la excusa absolutoria que para dicha figura delictiva el precepto invocado contempla. (Así por ejemplo SAP Castellón, a 21 de febrero de 2011 - ROJ: SAP CS 193/2011 ECLI:ES:APCS:2011:193 Nº de Resolución: 61/2011 Nº Recurso: 888/2010 Sección: 1Ponente: CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ) De hecho ni tan siquiera la apelación plantea esta opción.

Respecto de la ponderación de que pudiera ser anodino su testimonio carente de potencialidad para inducir a error al juez o tribunal ante el que se prestó ,sin que pudiera tener como consecuencia el dictado de un resolución injusta, ya que no acusaba a la pareja ,y de los hechos podrían ser testigos los policías, y la condena derivó de la conformidad, no puede admitirse esta ponderación a la vista de lo ya referenciado en la jurisprudencia citada del TS conforme a la cual en dicha fase de la causa judicial, no solo se constatan hechos o manifestaciones que pueden determinar el curso de la misma globalmente considerada, sino que se adoptan por el Juez resoluciones que afectan directamente a los derechos de las personas como puede ser el de la libertad o los patrimoniales.

Por todo ello constan acreditados los elementos del tipo penal de falso testimonio, y confirmar la sentencia apelada desestimando la apelación de la apelante .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalia contra la sentencia dictada en los mismos el día 20.3.2018 por la titular del expresado Juzgado que se confirma sin imposición de las costas de esta apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída que ha sido por el ponente en audiencia pública en la Sala de audiencia el día de su firma Doy fe.