Sentencia Penal Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 192/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 192/2019.-
PROC. ABREVIADO Nº 9/2018 DEL J. INSTR. Nº 1 DE DIRECCION000 .-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de DIRECCION001 (ROLLO Nº 121/2019).-
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1812243P20170000118.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 468-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 14 de noviembre del año dos mil diecinueve .-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 192/2019, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 121/2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 9/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 ), por
recursos interpuestos por Narciso , representado por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendido
por el Letrado Don José María Carmona del Barco, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena
por un delito contra la salud pública y un delito de defraudación de fluido y se dicte otra en la que se le absuelva,
y por Pedro , representado por el Procurador Don José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por la Letrada
Don Rosa Ana Laredo Romero, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra
la salud pública y un delito de defraudación de fluido y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la entidad ENDESA
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. representada por el Procurador Don Francisco Fernández Vaquero y
defendida por la Letrada Doña Amaya Martín-Lagos Carreras.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 30 de mayo de 2019 dictó la Sentencia número 197/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Narciso y a Pedro , como autores de un delito contra la salud pública, a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 10.000 euros y como autores de un delito de defraudación de fluido, a multa de cuatro meses con cuota de ocho euros cada uno, o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnicen solidariamente a ENDESA Distribución Eléctrica SLU en 3899,97 euros y al pago de las costas por mitad.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos al Ayuntamiento de DIRECCION002 por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública. '

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que Narciso y Pedro , mayores de edad y con antecedentes penales primero quién tenía atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 de la localidad de DIRECCION002 , y, aprovechando que Pedro era novio de su hija, de común acuerdo, en la mentada vivienda, llevaron a cabo la instalación de una infraestructura compuesta de lámparas halógenas, transformadores, aparatos de aire acondicionado y extractores, conectada con doble acometida a la red que abastece ENDESA para evitar el control y facturación del consumo eléctrico, con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta de 167 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que les fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso de 1739 gramos, un índice en Tetrahidrocannabidol del 5,9% y un valor de 8764,56 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 3899,96 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación, la intensidad de carga y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los condenados Narciso , representado por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendido por el Letrado Don José María Carmona del Barco, y Pedro , representado por el Procurador Don José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por la Letrada Don Rosa Ana Laredo Romero, interpusieron contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al resto de las partes y al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2019.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Narciso alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, basándose la condena en la prueba testifical de los agentes, siendo el cabo de la Guardia Civil quien aportó más datos, habiendo manifestado que la vivienda estaba diáfana, estando las habitaciones separadas por cortinas, lo que suponía que todos los habitantes de la casa tenían que conocer del cultivo, testimonio contradictorio con el reportaje fotográfico aportado, donde aparece una puerta de madera que separa la habitación, basándose la condena en que '... los ruidos de los motores del aire y el olor de la marihuana debían de hacer conocer a mi representado que en la planta superior de la vivienda se cultivaba marihuana...', pero los propios agentes declararon que en la misma calle había otras viviendas en las que se cultivaba marihuana, siendo el olor a marihuana en la calle considerable, ocurriendo lo mismo con los ruidos de los motores, preexistentes en la zona, -la hija del apelante, ya condenada en relación con los mismos hechos, estaba independizada del padre precozmente, teniendo su pareja y residiendo en la primera planta, ocupando Narciso la planta baja, haciendo una vida independiente de su padre.



SEGUNDO.- La representación de Pedro , por su parte, alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, no existiendo ninguna prueba de la participación del apelante en el cultivo de marihuana, limitándose el apelante a tener una relación sentimental con Covadonga , hija del otro acusado, formalizada en el mes de diciembre, teniendo lugar la entrada el 31 de enero, sin tiempo para consolidar la relación familiar o sentar las bases para compartir el ilícito penal, habiendo reconocido el otro apelante que el recurrente no vivía en la vivienda, no concretándose por los agentes en qué días se produce la vigilancia, o en qué consistiera y durante cuanto tiempo, constando tan sólo un certificado de empadronamiento de Narciso y su hija Covadonga , no siendo hasta la práctica de la diligencia de entrada y registro cuando aparece el apelante en la vivienda, no pudiendo ser condenado por ello, por tal único indicio.



TERCERO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de Narciso y Pedro esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.

En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación por parte de Pedro , principio de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración los acusados Narciso y Pedro , se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de agentes de la Guardia Civil, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.



CUARTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en ambos recursos, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

El acusado Narciso declara que no son ciertos los hechos. Que en la vivienda viven el declarante y su hija.

Que el 31 de enero de 2017 vivían los mismos. Que el declarante vive abajo y ellos, sus hijas de 24 y 18 años, arriba. Que no sabía que había una plantación. Que la plantación estaba arriba. Que pagaba la electricidad. Que la casa tiene dos plantas. Que si lo hubiera sabido, hubiera quitado la plantación. Que no sabe lo que es una doble acometida. Que seguro que tuvo que ir un electricista. Que ellas habitan arriba. Ya viven en el campo. Que no oía nada. Que su hija Covadonga fue condenada por el Juzgado de Menores en relación con los mismos hechos. Que Pedro no vivía allí. Iba a ver a su hija.

Pedro también declara como acusado que no son ciertos los hechos. Que no vive allí. Que iba a visitar a su novia. Que al entrar los agentes de la Guardia Civil, estaba en la vivienda. Que estaba viendo a su novia Covadonga . Que no vio la plantación ni olió nada. Que no sabía nada de la instalación de aparatos. Que comenzó su relación con Covadonga dos meses antes del registro. Un mes antes del registro comenzó a entrar en la vivienda, una o dos veces por semana. Que el declarante sólo se quedó esa vez a dormir en la casa de Covadonga .

Uno de los agentes de la Guardia Civil declara como testigo que se ratifica en su intervención, que se trata de una investigación que se inició a primeros o mediados de diciembre de 2016 por quejas de los vecinos de DIRECCION002 de olor a marihuana. Iniciaron una investigación referida a determinadas calles.

Sospecharon del domicilio de CALLE000 número NUM000 . Sabían quién era el propietario, y lo acreditaron documentalmente, y comprobaron quién estaba allí empadronado. A partir de ahí hicieron '... vigilancias y apostaderos...'. La vivienda es una casa. Allí vivían Narciso y su hija Covadonga , estando además empadronados. Que en el curso de las investigaciones constataron que los mismos entraban y salían con habitualidad de la vivienda. Dormían allí. También averiguaron que entraba y salía otra persona, que luego comprobaron que se trataba de Pedro quien al parecer mantenía una relación sentimental con la hija. Que durante las tres semanas que mantuvieron la vigilancia entraba y salía habitualmente. Vivían allí. Había olor a marihuana y ruidos de los aparatos de aire acondicionado. Que fue entonces cuando se hizo la entrada. La marihuana estaba en el primero. Nada más subir las escaleras estaban las plantas. Desde el interior de la vivienda se subía al primero. Era escalera, y al final estaba la plantación y no había puertas ni tabiques que separaran la escalera de la plantación, que se olía desde fuera de la vivienda. No había puerta para acceder a la escalera. Que ya existía un informe de ENDESA. Se comprobó que había una doble acometida, pasando sólo parte de la energía eléctrica por el contador. Estaban los aparatos que se hacen constar en el atestado. El ruido no era constante, pues a veces se desconectaban los aparatos. Que no recuerda que la habitación donde estaba la marihuana tuviera puerta, que cree recordar que había unos toldos que disimulaban la vista desde dentro. Que en la solicitud de autorización de entrada se hizo constar el nombre del propietario solamente.

Que Pedro entraba y salía habitualmente, y a veces salía por la mañana.

Otro agente de la Guardia Civil declara como testigo que fue quien participó en la diligencia de entrada y registro. No participó en las investigaciones previas. Vio los transformadores y los focos, pero no los enganches. Que entró en la habitación donde estaban las plantas. Que no recuerda si había puerta, remitiéndose al atestado.

También otro agente del mismo cuerpo declara como testigo que se ratifica en su intervención, consistente en la instrucción de diligencias y en la confección del reportaje fotográfico en atestado, fotos que hizo otro compañero. Que hizo vigilancias. Que entraban asiduamente el propietario de la vivienda, la hija y el novio de ésta, Pedro . Que los vio varias veces, no recordando exactamente los dispositivos que se montaron. Que no estuvo en el registro, sí en las detenciones.

Luego se practicó prueba documental.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

El mero conocimiento de existencia de la sustancia estupefaciente, aisladamente considerado, no puede servir para dar por probada, por tratarse de un indicio excesivamente abierto y multívoco, la participación de los acusados en el delito contra la salud pública, ciertamente abierto, relacionado con el cultivo, elaboración o tráfico de sustancia estupefaciente por el que hubieran sido encartados. Habrá de darse por probado, sea de manera directa, o, lo que resulta más frecuente, por la existencia de indicios, dicha participación, indicios que ofrezcan como único resultado racional la certeza del 'dominio del hecho' por parte del mismo acusado, en solitario o juntamente con otros. Y, en el caso, tal certeza, racional, existe, conforme se ha declarado probado.

No se basa la condena de Narciso en estar empadronado en la vivienda, contrariamente a lo alegado, ni la condena de Pedro en encontrarse en la vivienda en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro. Ambos, según declararon los agentes, entraban y salían de la misma vivienda con frecuencia, durante al menos tres semanas antes de la práctica de la diligencia de entrada y registro. Así lo declaran los agentes, haciéndose constar también en el atestado (folio 13 de las actuaciones), resultando irrelevante se tenga o no conocimiento de las concretas horas o días en los que los mismos entraban o salían. Lo cierto es que lo hacían, habitualmente, según se deduce también del contenido de las declaraciones de ambos. Resultan claros los agentes en cuanto a la descripción de la vivienda, que aparece a los folios 15 a 19 de las actuaciones mediante fotografías. El olor a marihuana era intenso, así como el ruido ocasionado por los múltiples aparatos eléctricos en funcionamiento, según declararon los mismos agentes. No resulta ser cierto, contrariamente a lo alegado y examinado, que los agentes declararan que las habitaciones estaban separadas por cortinas. Es al contestar a pregunta formulada por el Ilmo. Magistrado ' a quo' sobre si se podía acceder a la escalera sin dificultad cuando un agente declara que no había puertas ni tabiques que separaran la escalera de la plantación, que estaba en el primer piso de la casa, expresando otro agente que no recordaba, remitiéndose a las fotografías del atestado, que son claras. Los acusados habían de ser inevitablemente conocedores de la elevada cantidad de sustancia estupefaciente existente, nada menos que 167 plantas, además de la existencia de todos los aparatos que aparecen en las fotografías del atestado referidas y que se hacen constar en el acta levantada al efecto (folio 8 de las actuaciones). No sólo por el ruido y el olor a marihuana, sino por la disposición de la vivienda, sin mobiliario, y de los aparatos y plantas, plenamente perceptibles para quienes estaban en la vivienda, los dos acusados. Ha sido sometida dicha localización en la que se encontraba la sustancia a discretas vigilancias policiales que arrojaron como resultado que los acusados acudían al lugar frecuentemente, y salían, acusados que ejercían su directo control de la sustancia, las 167 plantas, lo que denota un claro dominio del hecho. Por todo ello, es por lo que procede tener por acreditado que ambos acusados eran perfectamente conocedores de que plantaban la totalidad de las plantas de marihuana que les fue intervenida, compartiendo el mismo modo de actuar y proceder, ' modus operandi', así como finalidad, conociendo ambos también que intervenían en la operación de cultivo de droga enjuiciada en base a un previo y común acuerdo entre ambos, ' pactum scaeleris' que determina un vínculo de solidaridad penal entre ellos que les hace a los dos responsables con igual grado de participación de un único delito de contra la salud pública, cualquiera que fuese la función o cometido que cada uno de ellos tuviera asignada, sabiendo ambos que la misma sustancia había de estar destinada a la venta o donación a terceras personas. No puede compartirse la afirmación contenida en el escrito de interposición de recurso de Narciso referida a que los propios agentes declararon que en la misma calle había otras viviendas en las que se cultivaba marihuana, siendo el olor a marihuana en la calle considerable, ocurriendo lo mismo con los ruidos de los motores, preexistentes en la zona. Existían otras viviendas en la misma calle donde presumiblemente se habría cultivado marihuana, pero nadie declaró que el olor o el ruido procediera de otras viviendas, llegando a declarar los acusados que ni olieron, ni escucharon nada. El que la hija de tal apelante, hubiera sido ya condenada en relación con los mismos hechos, nada indica.

Aunque no existe prueba directa referida al hecho de haber los acusados instalado la doble acometida, mecanismo para realizar la defraudación de fluido eléctrico o empleado cualquier otro medio clandestino, lo que por otro lado, resulta habitual en la práctica, no implica imposibilidad de condena, si de manera indirecta se practica prueba, de indicios, que pueda fundamentar tal dictado de pronunciamiento de condena, considerándose autor del delito a quien se beneficia de la vinculación ilegal, lo que requiere de la acreditación y prueba del conocimiento por parte del acusado del medio utilizado y definido en cualquiera de los tres apartados del artículo 255.1 del Código Penal, prueba que ha de resultar plena, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (S nº 987/2012 de 3 de diciembre), al decir que '... El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia...'. En el caso, resulta evidente que concurre en los acusados un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad defraudadora, ya que eran conocedores de que estaban disfrutando del suministro de energía eléctrica, para abastecer a los numerosos aparatos eléctricos existentes destinados al cultivo de droga (folio 8 de lo actuado) sin pagar ningún tipo de precio a cambio. Eran quienes se beneficiaban y aprovechaban, para su cultivo ilícito, de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por sus propias manos, o por su encargo, lo que resulta irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta ( STS 29 de enero de 1982).



QUINTO.- A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Narciso y por Pedro , tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Narciso , representado por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendido por el Letrado Don José María Carmona del Barco, y por Pedro , representado por el Procurador Don José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por la Letrada Don Rosa Ana Laredo Romero, ambos contra la Sentencia número 197/2019 dictada en día 30 de mayo de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar los recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.